Onder 5.33 Parket bij de Hoge Raad 16 augustus 2016

Opvallend is evenwel dat de belastingkamer van de Hoge Raad er in dit arrest geen misverstand over laat bestaan dat deze civielrechtelijke koers geen gevolgen heeft voor de lijn in HR NTFR 2012/684. Nog steeds – zo valt thans te lezen in r.o. 3.4 – kan op basis van de leer uit het Baksteenarrest HR BNB 1998/409 een voorziening worden gevormd ter zake van de toekomstige betalingen aan de crediteur. De Hoge Raad merkt in verband hiermee in r.o. 3.4 het volgende op: ‘Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen.’ Vervolgens is, aldus de Hoge Raad, het winstregime van toepassing en alles blijft ten opzichte van HR NTFR 2012/684 bij het oude. Alhoewel bestendiging van de lijn uit HR NTFR 2012/684 voor de praktijk zeer wenselijk is, heb ik wel moeite om de redenering van de Hoge Raad (civielrechtelijk) nog sluitend te krijgen. Volgens het civiele recht ontstaat de vordering – en dus de terbeschikkingstelling – pas op het moment van de betaling aan de crediteur. Zoveel lijkt toch wel uit HR RvdW 2012/534 te moeten worden afgeleid. Eerder is het naar mijn mening niet mogelijk een terbeschikkingstelling aan te nemen in de zin van art. 3.92, lid 1, Wet IB 2001, een werkzaamheidsbalans op te stellen en daarin een voorziening op te nemen. Op dit punt aangekomen en met deze vraag in het achterhoofd, lees ik in de overwegingen van de Hoge Raad niet terug ‘waarom’ – niettegenstaande het duidelijke arrest van de civiele kamer HR RvdW 2012/534 – direct sprake is van een werkzaamheid. Ook bij herhaalde lezing van r.o. 3.4, kan ik niet anders concluderen dan dat de Hoge Raad vrij omstandig de relatie tussen de verplichtingen jegens de crediteur, de regresvordering en de verplichtingen jegens de hoofdschuldenaar benadrukt in het kader van de borgstellingsverhouding, maar dat hierin ten aanzien van het (eerdere) tijdstip van het ontstaan van de werkzaamheid geen overtuigend argument valt te lezen. In zijn annotatie in BNB 2012/188 geeft Heithuis aan dat de Hoge Raad een eigen fiscale kwalificatie heeft gevolgd en dat de uitkomst in die zaak niet zou veranderen, indien de civielrechtelijke koers uit HR RvdW 2012/534 zou worden gevolgd. Gezien de uitkomst in (ook) deze zaak, denk ik dat dit de enige verklaring is. Een andere verklaring zie ik eenvoudigweg ook niet. Ik teken daarbij wel aan dat de Hoge Raad met deze eigen fiscale kwalificatie duidelijk – en zonder dragende motivering – lijkt af te wijken van de civielrechtelijke insteek die in een aantal andere tbs-zaken nog zo nauwkeurig werd gevolgd (zie o.a. HR 18 december 2009, nr. 08/00669, NTFR 2010/82 en HR 15 januari 2010, nr. 07/13025, NTFR 2010/134, beide met commentaar van ondergetekende).

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/b7fc543553e496b286ff28f7a4cc1dff44f186bdb54df055b63a3be979f6eed5 | shasum -a 256