Onder 3.6 Parket bij de Hoge Raad 2 september 2016

De onzekerheid over de schadelijke gevolgen van een medische fout kan zowel langs de weg van causaliteit (proportionele aansprakelijkheid) als langs de weg van de schadebegroting (kansschade) worden opgelost. De keuze voor de ene of de andere benadering zou niet moeten kunnen resulteren in een andere uitkomst. Op een aanpalend terrein heeft Uw Raad zich recentelijk op een vergelijkbare wijze relativerend opgesteld in een arrest over het passing on -verweer (verweer dat de getroffene het door hem geleden nadeel heeft doorberekend in de prijs van zijn goederen of diensten). In dat verband oordeelde Uw Raad dat het (door de doorberekening gerealiseerde) voordeel voor de gelaedeerde als gevolg van het betreffende onrechtmatig handelen kan worden verdisconteerd hetzij bij de vermogensvergelijking die voor de schadebegroting ex art. 6:97 BW moet worden gemaakt hetzij bij de voordeelsverrekening ex art. 6:100 BW. Dit maakt voor de uitkomst geen verschil. Ook het onderscheid tussen het leerstuk van de kansschade en dat van de proportionele aansprakelijkheid kan op een dergelijke wijze worden gerelativeerd. Zowel bij toepassing van het leerstuk van de kansschade als dat van de proportionele aansprakelijkheid wordt een oplossing geboden voor één en hetzelfde probleem: onzekerheid over wat er zonder fout zou zijn gebeurd. In beide gevallen bestaat het risico dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in de door de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt. Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid is alleen aan de orde wanneer niet sprake is van een zeer kleine kans dat de fout de schade heeft veroorzaakt (in dat geval wordt de vordering afgewezen en krijgt eiser dus nul op het rekest) en evenmin van een zeer grote kans, omdat in dat geval de vordering volledig wordt toegewezen. Er is derhalve een onder- en een bovengrens. Vanuit dit perspectief is van belang dat Uw Raad ook bij toepassing van de kansschade in ieder geval met een ondergrens werkt: er moet immers sprake zijn van een reële, dat wil zeggen: niet zeer kleine, kans. Over wat rechtens is bij een zeer grote kans heeft Uw Raad zich nog niet uitgelaten, maar aangenomen mag worden dat de vordering van eiser dan ook volledig zou worden toegewezen. Zo bekeken, en daar is al eerder op gewezen, is de vraag of de soep (bij verlies van een kans geldt niet de terughoudendheid die bij proportionele aansprakelijkheid aan de orde is) zo heet gegeten wordt als zij in het arrest Deloitte/[...] lijkt te worden opgediend.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/9e5d8c7755b4cb1b3f24bb56d32b4fa50e01a057903270abd70d83168ee015a9 | shasum -a 256