Onder 4.12 Parket bij de Hoge Raad 25 augustus 2016

“Dan is de volgende relevante vraag, of er sprake is van strijdigheid met doel en strekking van de wet. Het gaat hier om een combinatie van renteaftrek en verliescompensatie. Als we ons eerst richten op de renteaftrek dan komt de fraus-legisjurisprudentie die de voorloper vormt van het huidige art. 10a Wet VPB 1969, wellicht direct in de gedachten op. De compenserende heffing is in die fraus legis-jurisprudentie prohibitief voor strijdigheid met doel en strekking van de wet. Wij denken dan in het bijzonder aan BNB 1993/197 en BNB 1999/323 die tevens gaan over renteconstructies met gelieerde lichamen. In HR 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196, is geoordeeld dat er sprake is van een compensabele heffing, ondanks dat de crediteur over compensabele verliezen beschikte. Het achterwege blijven van effectieve heffing door compensabele verliezen staat – met andere woorden – niet in de weg aan een compenserende heffing en daardoor is van met de wet strijdige verijdeling van de belastingheffing geen sprake. In HR 10 maart 1993, nr. 28 484, BNB 1993/197 is echter aangegeven dat renteafrek niet is toegestaan als de renteaftrek wordt afgezet tegen aangekochte verliezen. In HR 30 juni 1999, nr. 34 219, BNB 1999/323 is op BNB 1993/197 een belangrijke nuancering aangebracht. De Hoge Raad overweegt daarin in navolging van A-G van Soest dat een kunstmatige renteconstructie met ‘aangekochte’ compensabele verliezen geen fraus legis kan opleveren als de onderneming van de aangekochte vennootschap voor langere termijn wordt voortgezet, aangezien art. 20 lid 5 (oud) Wet VPB 1969 (de voorloper van het huidige art. 20a Wet VPB 1969) hier niet aan in de weg staat (vergelijk echter de kritiek van Zwemmer in zijn noot in BNB 1999/323). De parallel die zou kunnen worden getrokken, is dat in het onderhavig geval geen verliesvennootschap is aangekocht waar rentebaten in vallen, maar een winstvennootschap waarin via een kunstmatige contructie geen rentebaten, maar juist rentelasten, worden gecreëerd. Een spiegelbeeldige constructie dus. Bovendien zou kunnen worden gesteld dat hier sprake is van de aankoop van een winstvennootschap die weer wordt doorverkocht, zodat de uitzondering van BNB 1999/323 niet van toepassing is. Deze (spiegelbeeldige) parallel gaat echter niet helemaal op. In de situaties die werden beslecht in BNB 1993/196-197 en BNB 1999/323 draait het namelijk telkens om tariefsarbitrage door middel van kunstmatige rentecontructies waarbij het belastingvoordeel werd behaald door tariefsarbitrage tussen de groepscrediteur en de groepsdebiteur. In het onderhavige geval lijkt tussen de crediteur en de debiteur als zodanig niks onoirbaars plaats te vinden in de zin dat daar de belastingontwijking plaatsvindt. Uit de vaststaande feiten volgt immers dat de crediteur in het land waarin zij is gevestigd, regulier wordt belast. Het onoirbare moet derhalve bij de debiteur (de winstvennootschappen) zelf worden gevonden. Het voordeel van de constructie zit in de asymmetrie tussen (rente)kosten en de deelnemingsvoordelen van de winstvennootschappen zelf. Met andere woorden: de belanghebbenden profiteren van het Bosalgat in combinatie met de verliesverrekening die mogelijk blijft met de dan gerealiseerde winsten na de aandeelhouderswisseling.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/8935b27e73d67aecf340321a5f7324098e8b8090fc3aad49e0caeb2ba1e17005 | shasum -a 256