Onder 2.3 Parket bij de Hoge Raad 9 september 2016

Bij de bespreking van het cassatiemiddel is het volgende voorop te stellen. Uitgangspunt is dat het faillissement op zichzelf geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een door de failliet aangegane overeenkomst. Dit betekent dat met het uitspreken van het faillissement contracten in beginsel niet worden beëindigd of gewijzigd. Verder geldt dat de afwikkeling van overeenkomsten tijdens faillissement wordt beheerst door het gemene recht. Dat wil zeggen dat er geen bijzonder faillissementsrechtelijk contractenrecht bestaat. Het faillissementsrecht geeft alleen dan bijzondere voorschriften, indien de daarmee nagestreefde doelstellingen dat vergen. Zo'n bijzondere regel wordt gegeven in art. 37 Fw, voor de situatie dat sprake is van een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar (de failliet) als door diens wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. Art. 37 lid 1 Fw bepaalt voor dat geval dat indien de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen. De vorderingen jegens failliet leveren in het faillissement dan een concurrente vordering op, zowel in het geval dat de wederpartij de vordering tot nakoming direct indient, als in het geval dat zij eerst de overeenkomst ontbindt en een schadevordering en/of ongedaanmakingsvordering resteert.Indien de curator zich wel tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, is hij verplicht bij die verklaring voor deze nakoming zekerheid te stellen (lid 2). De verplichtingen uit de overeenkomst vormen dan een boedelschuld. Het voorgaande geldt niet voor overeenkomsten waarbij de gefailleerde slechts verbintenissen op zich heeft genomen tot door hem persoonlijk te verrichten handelingen (lid 3). Art. 37 Fw is alleen van toepassing op wederkerige overeenkomsten die van beide kanten nog niet of niet geheel zijn nagekomen. Heeft de schuldenaar wel volledig aan zijn verplichtingen voldaan, dan zal de wederpartij de tegenprestatie aan de boedel moeten voldoen. Is de wederpartij geheel nagekomen, dan heeft zij voor de tegenprestatie (of de geschatte waarde daarvan overeenkomstig art. 133 Fw) een vordering op de gefailleerde, die ter verificatie moet worden ingediend. Tijdens het faillissement kan immers niet op andere wijze nakoming worden gevorderd (art. 26 Fw). De ratio van de bijzondere regel van art. 37 Fw is primair gelegen in het bieden van zekerheid aan de wederpartij van de schuldenaar. Zonder verklaring van de curator dat hij de overeenkomst wel of niet gestand doet, verkeert de schuldenaar in onzekerheid, zowel over het al dan niet zullen ontvangen van de prestatie waarop hij nog recht heeft, als over het al dan niet nog moeten leveren van zijn eigen prestatie (" Die onzekerheid omtrent den definitieven uitslag, die hem noodzaakt om op beide eventualiteiten, zoowel van nakoming als niet-nakoming, voorbereid te zijn, kan hem groote schade toebrengen ....") . De vereiste verklaring van de curator tot het al dan niet gestand doen van de overeenkomst maakt een einde aan die onzekerheid. Ook de in lid 2 verplichte zekerheidsstelling door de curator bij gestanddoening van de overeenkomst draagt bij aan zekerheid voor de wederpartij.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/8233587397c2aae8b56f9d834e0eb8cd37c1f07c560c894abce4dd1d2337ba37 | shasum -a 256