Onder 2.9 Parket bij de Hoge Raad 9 september 2016

De wetgever heeft dus bij de wijziging van art. 37 Fw in 1992 meer het accent gelegd op het keuzerecht van de wederpartij, in aansluiting op de mogelijkheden die het NBW biedt. Uit de hierboven aangehaalde passage is af te leiden dat daarmee niet beoogd is inhoudelijk tot andere resultaten te komen dan onder art. 37 Fw (oud) in een situatie als de onderhavige, waarin de wederpartij de wederprestatie voor een reeds verrichte prestatie van de schuldenaar (de failliet) nog niet heeft voldaan. In ieder geval blijkt níet dat in zo'n geval de nakomingsvordering van de curator zou zijn vervallen. Bedoeld is slechts om af te stappen van de automatische ontbinding van rechtswege bij niet-gestanddoening, omdat het NBW de wederpartij een breder palet aan mogelijkheden biedt bij niet-nakoming, zodat een genuanceerder (niet: een wezenlijk ander) resultaat kan worden bereikt. Welke keuze de wederpartij ook maakt, in alle gevallen is het netto resultaat vergelijkbaar met dat onder Fw (oud). Bij partiële ontbinding - in temporele zin - wordt de overeenkomst alleen voor toekomstige prestaties ontbonden, zodat een reeds ontstane betalingsverplichting voor verrichte prestaties in stand blijft. De curator kan daarvan derhalve nakoming vorderen. Bij algehele ontbinding van de overeenkomst ontstaan op de voet van art. 6:271 BW ongedaanmakingsverplichtingen voor reeds verrichte prestaties. De curator kan teruggave van de prestatie of vergoeding van de waarde daarvan vorderen (art. 6:272 lid 1 BW). Bij de derde optie, omzetting in vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW), blijft de eigen verplichting van de wederpartij in stand, zodat de curator betaling van de gehele aanneemsom kan vorderen. Op zijn beurt kan de schuldenaar de vordering van de curator verrekenen met zijn vordering tot schadevergoeding. Op deze laatste figuur, omzetting in vervangende schadevergoeding, wordt nader ingegaan in de conclusie in de prejudiciële vraag. In alle gevallen vindt dus, evenals onder art. 37 Fw (oud) het geval was, 'uitbalancering' van de wederzijdse prestaties plaats. Geconcludeerd kan dus worden dat er bij de invoering van het huidige art. 37 Fw ervan is uitgegaan dat feitelijk hetzelfde zou kunnen worden bereikt als met de in art. 37 Fw (oud) neergelegde ontbindingsregeling, namelijk afrekening van prestaties die vóór het faillissement zijn verricht.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/8233587397c2aae8b56f9d834e0eb8cd37c1f07c560c894abce4dd1d2337ba37 | shasum -a 256