Onder 2.21 Parket bij de Hoge Raad 9 september 2016

Voor de ondeelbaarheid van het keuzerecht van de curator zou volgens sommigen steun zijn te vinden in de wetsgeschiedenis van art. 37 Fw (oud), waarin het volgende is te lezen: " Zeer zeker zal hij zijnerzijds niet behoeven te praesteren, zoolang de curator zich niet bereid verklaart de verplichtingen des gefailleerden ten volle te vervullen " (onderstreping A-G). Heel sterk acht ik die steun niet, omdat uit deze zinsnede niet is af te leiden dat de wederpartij geen tegenprestatie (meer) zou hoeven te leveren voor reeds verrichte prestaties van de gefailleerde (zoals hier aan de orde is). Bovendien moet ook het vervolg van de zin worden gelezen: "... zal men nimmer kunnen beweren dat hij verplicht zoude zijn zijne verbintenis na te komen om dan voor de contra-praestatie des gefailleerden eene concurrente vordering tegen den boedel te verkrijgen, maar desniettemin zal hij al het nadeel daarvan ondervinden, dat hij niet a priori weet, wat de curator op den dag der vervulling zal doen, of deze zal nakomen, dan wel het zich in het belang van den boedel achten om in gebreke te blijven, en zich bloot te stellen aan eene ontbindings- of schadevergoedingsactie, welke laatste de mede-contractant niet anders dan als concurrent schuldeischer zal kunnen doen gelden ." Het gaat er dus om dat vermeden moet worden dat de wederpartij tijdens faillissement prestaties verricht waarvoor hij geen tegenprestatie ontvangt van de failliet en blijft zitten met een concurrente vordering. Dit is, zoals hiervoor al is besproken, de ratio van het ontzeggen van de nakomingsvordering aan de curator bij niet-gestanddoening, maar zegt niets ten gunste van het standpunt dat niet betaald zou hoeven te worden voor reeds verrichte prestaties van de failliet.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/8233587397c2aae8b56f9d834e0eb8cd37c1f07c560c894abce4dd1d2337ba37 | shasum -a 256