Onder 2.12 Parket bij de Hoge Raad 30 september 2016

Een blik op de toegevoegde materie disclosure-test vervolgens: is er sprake van verboden intermediate generalisation , zoals Sun bij s.t. 1.15-1.18 aandraagt ? Ik denk het niet. Het hof geeft in zijn motivering in rov. 4.5 t/m 4.7 aan waarom de vakman hier “een zekere mate van extrapolatie” ziet van voorbeeld 5 in het algemene gedeelte, mede gelet op zijn algemene vakkennis. De denklijn is hetzelfde in het inmiddels voorhanden tussenvonnis van de rechtbank in de bodemzaak – in rov. 4.18 en 4.19 van dit bodemvonnis wordt expliciet onderschreven wat het hof heeft overwogen in ons kort geding. Het bodemoordeel illustreert nog scherper – aan de motivering in kort geding kunnen minder hoge eisen worden gesteld – hoe de klaarblijkelijk ook door het hof in kort geding gevolgde gedachtegang hier loopt over die “zekere mate van extrapolatie” uit voorbeeld 5 (vgl. rov. 4.21-4.27 uit het tussenvonnis in de bodemzaak ): op grond van de klinische studie uit voorbeeld 5 met zoledroninezuur met osteoporosepatiënten en zijn algemene vakkennis zal de vakman verwachten dat een zekere range rondom 4 mg uit die studie als jaardosering werkzaam zal zijn, want de werkzame dosis van bisfosfonaten is afhankelijk van verschillende factoren en voorbeeld 5 laat ook verschillende doseringen met verschillende intervallen zien die werken. Dat is geen combinatie van verschillende los van elkaar staande elementen uit het prioriteitsdocument (zoals, hiervoor aangegeven, in de disclosure-test bij nieuwheid niet is toegestaan, zo voeg ik daar aan toe). Ook ziet de vakman in US 689 dat meer potente bisfosfonaten zoals het met name genoemde zoledroninezuur werkt in een doseringsrange van 2 tot 10 mg. Dus als de vakman, ermee bekend dat een werkzame dosis van bisfosfonaten zoals zoledroninezuur multifactor-afhankelijk is en op zoek gaat naar een werkzame range, dan ligt de combinatie met precies die 2 tot 10 mg voor het oprapen, waarbij verwacht kan worden dat een dergelijke range die zo dicht rond de 4 mg zit, effectief zal zijn. De koppeling met intraveneuze toediening legt de vakman al vanuit zijn algemene vakkennis dat zoledroninezuur altijd intraveneus wordt toegediend. Dat alles is geen uitsluitend uit dit voorbeeld putten en veralgemeniseren, of selectief kenmerken uit het uitvoeringsvoorbeeld weglaten, wat verboden intermediate generalisation zou opleveren, zo voeg ik daar aan toe. Anders gezegd: dat levert geen veralgemenisering op in conclusie 7 buiten de in het prioriteitsdocument geopenbaarde context om, zoals (cassatie-technisch feitelijk) begrepen door het hof. Het is ook niet zo dat er nooit kenmerken uit een voorbeeld mogen worden geëxtrapoleerd naar kenmerken die in een algemenere context zijn geopenbaard. Dat hangt er maar van af, zie bijvoorbeeld T 962/98 (door Sun bij s.t. onder 1.15 overigens aangehaald ter onderbouwing dat het hof hier juist wel over de schreef zou zijn gegaan, maar ik heb hiervoor betoogd dat daarvan geen sprake is naar mijn inzicht):

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/177eaa6eda96ccd4f95662432bf3eaac7b04be5334a24466e7e4a30e7cb7e264 | shasum -a 256