Onder 2.19 Parket bij de Hoge Raad 20 oktober 2017

Een tegenovergestelde visie is evenwel deze. In Viking/Kosan is in wezen vanwege de bijzondere, speciale verpakking en het feit dat die (duurdere dan standaardgasflessen) was overgedragen, waardoor de merkhouder in staat werd geacht de daarmee gemoeide economische waarde te realiseren, gekomen tot een uitputtingsoordeel. Dat is merkenrechtelijk in wezen een uitzonderingssituatie, maar daar schemert mogelijk terughoudendheid in door van het Hof van Justitie om het merkenrecht een te absolute werking toe te kennen, met name als dat kan leiden tot afscherming van navulmarkten. Er valt mogelijk een algemene rechtsopvatting in te lezen dat het merkenrecht niet is bedoeld om hervullingsmarkten van voor hergebruik bedoelde houders te controleren (maar ik herhaal dat de Viking/Kosan- zaak goed beschouwd een uitzonderingssituatie betreft die feitelijk wezenlijk verschilt met de onze en het Hof juist op die wezenlijke verschillen aanhaakt in zijn oordeel: bijzondere en dure gasflessen met eigen economische waarde die zijn overgedragen, zodat de merkhouder in die specifieke omstandigheden die eigen economische waarde daarvan te gelde heeft kunnen maken na eerste verkoop, tegenover een standaard gastank die tegen een hele lage huur ter beschikking is gesteld en niet is overgedragen). Mij lijkt nog niet precies beantwoord hoe het zit in een geval als het onze, waarin de verpakking niet kan worden aangemerkt als zelfstandige waar (en geen sprake is van overdracht). Steinhauser ziet in het licht van de argumentatie uit Viking/Kosan en de daaruit blijkende zorg dat het merkenrecht te vergaand ingrijpt in bestaande handelspraktijken ruimte voor twijfel of het Hof van Justitie wel zal oordelen dat in een geval als het onze zonder meer sprake is van inbreuk. Die zorg is invoelbaar; Opel/Autec (over speelgoedautootjes van Autec waar ook het merk Opel op voorkwam – geen inbreuk) was een verrassing in merkenland en maant mogelijk tot voorzichtigheid. Steinhauser voorspelt dat ook bij hergebruik van een verpakking die eigendom van de merkhouder is gebleven (dus zoals in onze zaak) door het Hof van Justitie zal worden verlangd dat wordt getoetst of er een serieus gevaar voor verwarring bestaat en wordt uitgekomen bij de pre- Valeo- leer van het Benelux Gerechtshof inzake Tanderil en Omnisport : voor de vraag of sprake is van gebruik voor waren is beslissend welke indruk wordt gewekt bij het relevante publiek. Ook is denkbaar dat Opel/Autec wordt doorgetrokken, zo betoogt Steinhauser.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/efe04f4afc38a61bbb738e930b89d6ca78520e6db28606b547e2917e65d9eb01 | shasum -a 256