Onder 3.4 Parket bij de Hoge Raad 7 maart 2017

Het eerste middel behelst de klacht dat de term "belast zijn met de verplaatsing" anders moet worden uitgelegd dan het Hof dat heeft gedaan. Het Hof gaat in de overwegingen 4.3.2 t/m 4.3.11 uit van de volgende redenering: Een bestuurder maakt deel uit van een collectief. Daarmee ontstaat een collectieve verantwoordelijkheid en is hij dus ook medeverantwoordelijk voor feitelijke werkzaamheden die zijn verricht in verband met verplaatsing van de feitelijke leiding van de B.V. (laatste zin van 4.3.11). In 4.3.13 overweegt het Hof dat het van oordeel is dat de ontvanger de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt waaruit volgt dat belanghebbende moet worden aangemerkt als een met de verplaatsing belast persoon in de zin van artikel 41, eerste lid, IW. Voorts oordeelt het Hof dat belanghebbende voor de met de zetel verplaatsing gepaard gaande feitelijke en juridische werkzaamheden als (volledig bevoegde) bestuurder van de B.V. (mede) verantwoordelijk was. De klacht richt zich ten eerste tegen het oordeel dat een bestuurder onder de collectieve verantwoordelijkheid valt en daarmee ook medeverantwoordelijk zou zijn voor feitelijke werkzaamheden (en dat daarom een bestuurder geacht wordt belast te zijn geweest met de verplaatsing van de vennootschap). Dat in het ondernemingsrecht in beginsel wordt uitgegaan van een collectieve verantwoordelijkheid, maak nog niet dat voor de toepassing van artikel 41 IW hierbij aansluiting dient te worden gezocht. Een consequentie van deze redeneringen zou overigens zijn dat elke bestuurder onder alle omstandigheden aansprakelijk zou zijn omdat hij geacht wordt belast te zijn geweest met de verplaatsing van een werkelijke leiding. Van de bewijslast dat de ontvanger moet aantonen dat de aansprakelijkgestelde belast was met de verplaatsing, is dan weinig meer over. In de praktijk zal het er dan op neerkomen dat in vrijwel alle gevallen de bestuurders aansprakelijk zijn bij achteraf onbetaalde belastingschulden van de vennootschap. Om deze reden acht belanghebbenden deze redenering en conclusie van het Hof onjuist. Bij een juiste toepassing van artikel 41 IW, dient de ontvanger werkelijk te bewijzen dat de aansprakelijkgestelde de drijvende kracht was achter de verplaatsing van de vennootschap. De ontvanger heeft niet aan deze bewijslast voldaan. Voor alle belanghebbenden heeft het Hof een onjuiste maatstaf gehanteerd door de redenering van de inspecteur over te nemen, namelijk dat een bestuurder door zijn verantwoordelijkheid altijd geacht wordt belast te zijn geweest met de verplaatsing. Dat het bestuur van een vennootschap in beginsel een collectieve verantwoordelijkheid betreft, heeft naar het oordeel van belanghebbenden niets te maken met de vraag of iemand belast is geweest met de verplaatsing. Belanghebbenden hebben gemotiveerd aangegeven waarom zij niet belast zijn geweest met de verplaatsing (…). Nu het hof hier niet expliciet op is ingegaan, is het oordeel dat belanghebbende belast is geweest met de verplaatsing niet voldoende gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk. Een juiste uitleg van "belast zijn met", is dat het moet gaan om iemand die verantwoordelijk is voor de verplaatsing, in de zin dat het moet gaan om iemand die het plan voor de verplaatsing heeft geïnitieerd en er uitvoering aan heeft gegeven of heeft laten geven. In het onderhavige geval is dat de aandeelhouder [B] geweest. Artikel 41 IW ziet op de aansprakelijkheid van personen. Dat kunnen ook rechtspersonen zijn. Mocht men toch op zoek willen gaan naar een persoon die feitelijk beslissingen heeft genomen betreffende de verplaatsing, had de ontvanger kunnen onderzoeken wie bij [B] (en daarmee bij [A] Holding) de feitelijke beleidsbepaler is geweest. Mocht Uw Raad toch van mening zijn dat een juiste uitleg van "belast zijn met" betreft die personen die (voldoende) feitelijke werkzaamheden hebben verricht ten aanzien van de verplaatsing, ook dan kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven, nu het Hof is uitgegaan van een fictieve toerekening van (alle) feitelijke activiteiten aan de bestuurders, hetgeen een onjuiste maatstaf is. Het Hof verwijst in zijn overweging 4.3.13 naar r.o 6 van de rechtbank. De rechtbank gaat echter uit van een juridische onjuiste premisse, namelijk dat de bestuurders van [A] holding de bevoegdheid hadden om tot de verplaatsing naar Israël te besluiten. Zoals uiteengezet in het hoger beroepschrift (4.1.22) is dit juridisch onjuist. Daarmee is de motivering van de rechtbank en het Hof ontoereikend, en kan op basis hiervan niet de conclusie worden getrokken die het Hof trekt in 4.3.13.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/e998323ce758375ad99184d54e6ba4b598f680abfed1aa092173500a8dfd5ee5 | shasum -a 256