Onder 3.6 Parket bij de Hoge Raad 7 maart 2017

Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof de disculpatieregeling van artikel 41 lid 2 IW onjuist heeft uitgelegd en toegepast. De aansprakelijkgestelde kan ermee volstaan zijn niet-verwijtbaarheid aannemelijk te maken. Hij behoeft dus niet van de niet-verwijtbaarheid te doen blijken, met andere woorden de niet-verwijtbaarheid overtuigend aan te tonen (vergelijk HR 7 januari 1976, nr. 17.792, BNB 1976/42, en HR 26 januari 1983, nr. 21.507, BNB 1983/90, met noot van Den Boer). Het gaat om een niet-verwijtbaarheid ten aanzien van het niet betalen van de (later formeel vastgestelde) belastingschuld. Het gaat niet om een niet-verwijtbaarheid ten aanzien van het ontstaan van de belastingschuld. In 4.5.13 overweegt het Hof over de uitleg van de disculpatie regeling dat de aansprakelijke feiten en omstandigheden aannemelijk dient te maken waaruit volgt dat het niet betalen van verschuldigde belastingen aan andere omstandigheden is te wijten dan aan handelen of nalaten van de aansprakelijke. Vervolgens stel[t] het Hof "Indien belanghebbende tegen over de betwisting door de ontvanger bijvoorbeeld niet aannemelijk gemaakt dat hij op grond van de relevante feiten en omstandigheden van het geval niet wist en redelijkerwijs niet behoorde te weten dat de verschuldigde belasting niet zou (kunnen) worden voldaan, slaagt hij niet in het van hem op grond van artikel 41, tweede lid, IW verlangde tegenbewijs". Dit is een onjuiste maatstaf voor toepassing van artikel 41, tweede lid IW. Het is voldoende als aannemelijk is dat het (uiteindelijk) niet betalen van de belastingschuld aan andere oorzaken te wijten is, dan aan handelen of nalaten van de bestuurder, zoals in dit geval het faillissement van [B] . Door in het toetsingskader ook "behoorde te weten" op te nemen, wordt een zorgplicht van een bestuurder geïntroduceerd, die niet uit de wet of wetsgeschiedenis kan worden afgeleid. Dit nog los van het bewijsrechtelijke probleem wat hiermee ontstaat, namelijk de vraag op welke wijze jaren laten men "aannemelijk kan maken" dat wel aan die zorgplicht is voldaan. Vanwege de introductie van het criterium "behoorde te weten", toetst het Hof in 4.5.18 de feiten aan dit criterium, en komt tot de conclusie dat nu belanghebbende zich niet op de hoogte heeft gesteld van de fiscale positie van de BV ten tijde van de zetelverplaatsing, hij niet het in artikel 41 IW verlangde bewijs levert. Naar de mening van belanghebbende heeft het Hof een verkeerde maatstaf aangelegd door te toetsen aan het criterium "behoorde te weten". Voorts vult het Hof dit criterium in concreto in door aan te geven dat de bestuurder in dit geval nader onderzoek had moeten doen naar de (omvang van de) belastingschuld. Echter, uit de processtukken blijkt nu juist dat de bestuurder eind december 2002 geen enkele aanleiding had om te veronderstellen dat de stukken die door de accountant waren opgesteld niet juist waren. De aandeelhouder, een beursgenoteerd bedrijf, was liquide genoeg om op elk moment dat dat nodig was elke schuld te voldoen. Kortom, er was geen aanleiding om een maatregel te treffen. Uit de procestukken blijkt dat de oorzaak van niet betaling van de belastingschuld het faillissement van [B] was. De vraag die dan overblijft is - als het Hof wel de juiste maatstaf zou hebben toegepast - wat de bestuurder in redelijkheid had kunnen doen om aansprakelijkheid af te wenden. Zoals in de inleiding aangegeven, is het resultaat van een dergelijke toepassing van artikel 41 IW, dat bestuurders feitelijk vrijwel altijd aansprakelijk zijn (risicoaansprakelijkheid). Een aansprakelijkheid die vele malen verder gaat dan de gebruikelijke normen voor aansprakelijkheid van bestuurders, waarbij concrete verwijtbaarheid van bestuurders vereist is (onbehoorlijk bestuur, onbehoorlijke taakvervulling). Er is geen aanwijzing in de wetsgeschiedenis dat dit de bedoeling van de wetgever is geweest.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/e998323ce758375ad99184d54e6ba4b598f680abfed1aa092173500a8dfd5ee5 | shasum -a 256