Onder 2.7 Parket bij de Hoge Raad 21 februari 2017

Verstijlen heeft een kritische noot geschreven bij de uitspraak. Volgens hem maakt de Hoge Raad in rov. 3.4.5 onvoldoende onderscheid tussen een faillissementsakkoord en een buitengerechtelijk (minnelijk) akkoord, nu overwogen wordt dat bij het omzettingsverzoek een verklaring kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden (een faillissementsakkoord dus) en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (een minnelijk akkoord). Het gaat echter om twee verschillende dingen. Het faillissementsakkoord is een gerechtelijk (dwang)akkoord en bindt slechts de concurrente schuldeisers. Een buitengerechtelijke (minnelijke) schuldenregeling daarentegen is een door boek 6 BW beheerste overeenkomst, die de bij de overeenkomst betrokken partijen bindt, waartoe ook bevoorrechte schuldeisers kunnen behoren. Met de bedoelde overweging lijkt gesuggereerd te worden dat beide mogelijkheden moeten worden onderzocht, maar een buitengerechtelijke schuldenregeling is nu juist niet meer mogelijk in een faillissementssituatie. Verstijlen gaat er daarom vanuit dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de verklaring van de curator ziet op de (on)mogelijkheid een faillissementsakkoord tot stand te brengen, al dan niet gekoppeld aan een overeenkomst met de bevoorrechte schuldenaren. Verstijlen is verder van mening dat de omweg van de verklaring van de curator ‘gekunsteld en betrekkelijk zinloos’ is. Hij stelt (evenals A-G Timmerman in zijn conclusie vóór het arrest) dat niets erop wijst dat de wetgever heeft gedacht aan de gevolgen van het toevoegen van het vereiste van de beredeneerde verklaring voor de toepassing van artikel 15b Fw. Volgens hem past de eis van een onderzoek naar een gerechtelijk faillissementsakkoord niet binnen de omzettingsprocedure, omdat zo’n akkoord juist vanuit een formele faillissementssituatie wordt gesloten. Als instrument om te bevorderen dat de schuldenaar ‘klaar is’ voor de schuldsaneringsregeling kan het faillissementsakkoord bovendien niet de plaats van de buitengerechtelijke schuldregeling innemen, omdat de Hoge Raad niet als vereiste stelt dat zo’n akkoord daadwerkelijk wordt aangeboden. Volgens Verstijlen is het van tweeën één: een faillissementsakkoord behoort tot de mogelijkheden of niet. In het eerste geval is er geen zinvolle reden waarom hetzelfde akkoord niet vanuit de schuldsaneringsregeling kan worden aangeboden. In het tweede geval dient de schuldenaar, mits aan de overige voorwaarden is voldaan, toegang te krijgen tot de schuldsaneringsregeling. Ook Spinath is van mening dat onduidelijk is of de Hoge Raad bedoeld heeft dat de curator (cumulatief) moet onderzoeken of, indien een faillissementsakkoord zou zijn aangeboden, dit zou zijn gehomologeerd, én of een buitengerechtelijke schuldenregeling tot de mogelijkheden had behoord, indien wordt geabstraheerd van het faillissement. Hij vraagt zich af of het onderzoek van de curator zich niet zou kunnen beperken tot het aanwezige actief. Ten slotte is ook De Groot van mening dat volstaan kan worden met een verklaring van de curator dat de boedel (vrijwel) leeg is en dat er daarom geen reële mogelijkheden zijn om een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/267dd93ceda7b680e71b7ffba08e0b27675ffcea664c61e9cdef1333a1be9549 | shasum -a 256