Onder 3.46 Parket bij de Hoge Raad 13 april 2017

Indien de firma, commanditaire vennootschap of ondermaatschap een onderneming in objectieve zin drijft en beide echtgenoten dankzij de rechtstreekse gerechtigdheid het ondernemerschap ten deel valt, rijst de vraag vanaf welk moment de winst door beide echtelieden afzonderlijk wordt genoten. In HR 12 februari 1997, BNB 1997/176 was de akte waarbij de commanditaire (onder)vennootschap tot stand werd gebracht verleden op 24 december 1990. In de akte was echter bepaald dat de commanditaire vennootschap met ingang van 15 januari 1990 tot stand was gekomen. Nu bestaat hiertegen geen bezwaar als dit strookt met de feiten. In dat geval is slechts sprake van een contractuele vastlegging van een bestaande situatie. Het hof stelde echter feitelijk vast dat de vennootschap niet vóór 24 december 1990 was ontstaan. Het hof stelt derhalve vast dat de onderneming eerst vanaf 24 december 1990 mede voor rekening en risico van de vrouw werd gedreven. Gezien HR 9 december 1953, BNB 1954/343 viel hiermee – voor het jaar 1990 – het doek voor de belastingplichtige. De Hoge Raad overwoog echter dat de 'terugwerkende kracht' is toegestaan indien hier zakelijke overwegingen aan ten grondslag liggen. Ik heb opzettelijk de terugwerkende kracht tussen aanhalingstekens geplaatst. Het is immers niet mogelijk dat iemand met terugwerkende kracht ondernemer is. Ook kan de toetreder niet vanaf 15 januari 1990 worden geacht ondernemer te zijn geweest. Voor een dergelijke fictie zal een wettelijke bepaling nodig zijn. Het kan naar mijn mening niet anders zijn bedoeld dan dat het delen in de winst over de periode dat de toetreder nog niet hierin was gerechtigd, wordt toegestaan als hiervoor maar zakelijke redenen zijn. Hierbij kan worden gedacht aan werkzaamheden die de toetredende vennoot in het verleden ten behoeve van de onderneming heeft verricht. Dat zou betekenen dat i.c. de toetreder is gerechtigd tot een bepaald gedeelte van de winst over (nagenoeg geheel) 1990, ondanks het feit dat de onderneming eerst per 24 december 1990 mede voor zijn rekening en risico wordt gedreven. Overigens brengt deze uitleg met zich mee dat het voordeel dat wordt ontvangen voor arbeid die niet als ondernemer is verricht, toch als winst uit onderneming wordt belast. Het was naar mijn mening juister geweest indien dit voordeel in de heffing zou zijn betrokken als opbrengst van arbeid, niet in dienstbetrekking verricht (art. 22, lid 1, onderdeel b Wet IE). In zijn Besluit van 30 november 1998 keurt de staatssecretaris goed dat een terugwerkende kracht van 9 maanden is toegestaan, met dien verstande dat de overeenkomst niet verder terug kan werken dan daarin is overeengekomen en evenmin verder dan tot het begin van het kalenderjaar waarin die overeenkomst tot stand is gekomen. Ook wordt de zakelijkheidstoets aangelegd.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/3e0fe7dbaea39b263689ac011e0cb689a7c5b1dc935a6951c1c7a755a36cb0db | shasum -a 256