Onder 3.45 Parket bij de Hoge Raad 21 april 2017

(…) Ik concludeer het volgende. De wetgever verschaft de rechter weliswaar enkele ‘aanwijzingen’ voor de bepaling van de omvang, maar die zijn alleen al vanwege hun tegenstrijdigheid niet bruikbaar. Ik vermoed dat de genoemde passages uit de wetsgeschiedenis waarin wordt benadrukt dat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer vooral niet mogen meewegen bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding, puur zijn ingegeven door angst dat de billijke vergoeding ‘ontaardt’ in een ‘kennelijk-onredelijkontslagvergoeding 2.0’. De wetgever wil koste wat kost voorkomen dat de marginale toets van de ernstige verwijtbaarheid zich weer zal verruimen tot een volle toetsing van de gevolgen en belangen van beide partijen. Het gaat hier echter om twee verschillende zaken. De angst van de wetgever ziet op het criterium van de ernstige verwijtbaarheid (stap 1 in de toetsing). Is eenmaal – volgens het nieuwe, strenge ‘muizengat’-criterium – geoordeeld dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dan komt pas de begroting van de billijke vergoeding in beeld (stap 2). Op dat moment is reeds vastgesteld dat de werknemer zijn baan is kwijtgeraakt door ‘duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen’ van de werkgever. Als ik de ‘gevolgen van het ontslag mogen niet meewegen’-opmerkingen buiten beschouwing laat, dan wijzen de opmerkingen van de WWZ-wetgever nog het meest in de richting van de Rutten/Breed-benadering van de Hoge Raad (de schadevergoeding als zekere mate van genoegdoening, gerelateerd aan de aard en ernst van de tekortkoming van de wederpartij, en dus niet primair gerelateerd aan de werkelijke schade van de werknemer). Nu het bij de billijke vergoeding (in tegenstelling tot de kennelijk-onredelijkontslagvergoeding, waarvoor de Hoge Raad de Rutten/Breed-benadering ontwikkeld heeft) uitsluitend gaat om zeer ernstige vormen van verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever, zie ik geen enkele reden om de schade niet conform de algemene schadebegrotingsregels van Boek 6 BW vast te stellen en (in ieder geval) primair af te stemmen op de door de werknemer geleden schade. De financiële situatie van de werkgever zou mijns inziens bij de begroting van de vergoeding geen rol moeten spelen. De rechter dient bij de schadebegroting uiteraard wel een eventuele aanspraak op de transitievergoeding mee te nemen, nu daarin een deel van die schade reeds is verdisconteerd.”

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/152ebb81621f8e4a98c7b01758e577798c19cebd54145bedf6fb06d5e2bab1cd | shasum -a 256