Onder 4.27.2 Parket bij de Hoge Raad 9 juni 2017

“(3) Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 31.01.2013, Az. I-2 U 54/11 = BeckRS 2013, 11782, zitiert nach juris, wonach allgemeine Werbeankündigungen kein sinnfälliges Herrichten der in Verkehr gebrachten Sache darstellen - und damit keine unmittelbare Patentverletzung zu begründen vermögen -, weil sie nicht den notwendigen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Produkt selbst aufweisen, der erst dessen Verwendung in der zweckgerichteten Weise gewährleiste, steht dem nicht entgegen. In dem Verfahren hatte der Kläger „auf ausdrücklichen richterlichen Hinweis bewusst an seinen auf eine unmittelbare Patentverletzung zugeschnittenen Klageanträgen festgehalten und ausdrücklich erklärt […], Ansprüche wegen mittelbarer Patentverletzung nicht geltend zu machen“ und damit dem OLG Düsseldorf die Möglichkeit entzogen, die Frage der mittelbaren Patentverletzung prüfen zu dürfen. Entscheidender Unterschied zu der vorliegenden Konstellation war zudem, dass derartige, allgemeine Werbeankündigungen naturgemäß keine regulatorischen Rechtsfolgen nach sich ziehen, insbesondere nicht die des § 129 Abs. 1 Sätze 2 und 3 SGB V. Die jeden Apotheker bindenden regulatorischen Vorgaben dieser Normen des Sozialrechts entfalten hingegen eine völlig andere Lenkungswirkung als allgemeine Werbeankündigungen. Ihre Lenkungswirkung übertrifft im Grunde sogar die Lenkungswirkung der Indikationsangaben in der Gebrauchsinformation selbst, weil die Übereinstimmung in einer Indikation bereits genügt und nach Auffassung des Gesetzgebers und maßgeblicher beteiligter Akteure (vgl. Anlage ASt 26) auch genügen soll und der Apotheker, wie gesagt, bei seiner Substitutionsentscheidung die Indikation nicht kennt.”

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