Onder 7.7 Parket bij de Hoge Raad 26 januari 2017

Zeker na HR BNB 2015/165 (zie 5.1) en HR BNB 2016/197 (zie 5.3) kan niet betwijfeld worden dat art. 10a(3)(a) twee cumulatieve zakelijkheidseisen inhoudt: zowel de verbonden schuld als de daarmee gefinancierde rechtshandeling (in casu: een storting in een verbonden lichaam) moeten ‘overwegend’ zakelijk (niet-antifiscaal) zijn. De vraag is of uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt dat de wetgever bedoeld heeft een safe haven te creëren (waarin hij afziet van het volgens de tekst van art. 10a(3)(a) vereiste bewijs van zakelijkheid van de rechtshandeling) voor alle gevallen waarin de verbonden schuld (voldoende) ‘parallel’ loopt met externe financiering. Volgens het Hof ‘lijkt’ dat ‘in voorkomend geval’ zo te zijn. Hij heeft geconcludeerd ‘dat het (kennelijk) de bedoeling van de wetgever is geweest om in geval van externe financiering de aftrek van rente niet op grond van artikel 10a van de Wet te beperken.’ Die laatste conclusie is op zichzelf uiteraard juist, want uit de tekst van lid 1 blijkt dat art. 10a niet van toepassing is als er feitelijk noch rechtens een schuld aan een verbonden lichaam is. Het Hof verbindt daaraan echter de mijns inziens niet daaruit volgende conclusie – mede op basis van het vertrouwensbeginsel – dat de (on)zakelijkheid van de gefinancierde rechtshandeling niet ter zake doet als parallel extern is gefinancierd. Volgens het Hof ligt ‘de voorwaarde van parallelliteit (…) besloten in de met ingang van 1 januari 1997 geldende regeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a’. Ik begrijp dat aldus dat schuldparallellie volgens het Hof een safe haven is onder art. 10a(3)(a). Schuldparallellie legt het Hof ten slotte aldus uit dat een ‘causaal (historisch) verband bestaat tussen de geldlening en de externe lening en dat de voorwaarden tussen die leningen vergelijkbaar zijn.’

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/b13b894fae9244fcf2ed7e4f878b6bc304fe3a74beedd343896930465b562ef4 | shasum -a 256