Onder 6.23 Parket bij de Hoge Raad 2 juni 2017

Naar mijn mening is een hernieuwd onderzoek nodig om een oordeel te vellen over de vraag of belanghebbende met de schikkingsactiviteiten economische activiteiten verricht. Streeft zij duurzaam naar opbrengst of is sprake van een onbelaste schadevergoeding? Nu vaststaat dat (i) de schikkingsvergoeding een niet aan de omvang van de schade gerelateerd bedrag is en (ii) belanghebbende op zich neemt een schikking publiek aan derden aan te bevelen en toe te lichten, lijkt mij op het eerste gezicht sprake van een ‘uitwisselen van prestaties’ en derhalve van een handeling onder bezwarende titel. Daarmee is nog niet gezegd dat belanghebbende deze activiteiten in de hoedanigheid van belastingplichtige verricht. De activiteiten moeten ‘economische activiteiten’ zijn. De enkele ontvangst van een vergoeding verleent een activiteit nog niet het stempel ‘economisch’. Daarvoor moet worden getoetst of is voldaan aan het zogenoemde ‘duurzame-opbrengstcriterium’. Ik verwijs in dit verband naar onderdeel 5 van mijn conclusie van 8 maart 2017, nr. 13/02651bis in de zaak Gemeente Woerden en de aldaar genoemde rechtspraak van het HvJ. Gelet op het statutaire doel van belanghebbende is het maar de vraag of in deze zaak kan worden geoordeeld dat de handelingen van belanghebbende erop zijn gericht duurzaam opbrengst te verkrijgen. Wat mij betreft ligt de conclusie meer voor de hand dat deze handelingen behoren tot de kernactiviteit van belanghebbende: ‘algemene belangenbehartiging’, dat belanghebbende de juridische kosten als eindverbruiker maakt en dat zij bij een schikking voor die kosten wordt gecompenseerd (door uitbetaling van de schikkingsvergoeding). De in (hoger) beroep ingebrachte stukken bevatten echter erg weinig informatie over de schikkingsvergoeding om thans een definitief oordeel te vellen. Belanghebbende heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de schikkingsvergoeding telkens contractueel wordt overeengekomen, maar dat de bewoordingen van contract tot contract verschillen. Tot de stukken in eerste aanleg behoort een overzicht, dat als bijlage bij de pleitnota van belanghebbende is opgenomen, van in de periode november 2005 tot en met oktober 2014 bereikte schikkingen, negen in totaal. In de onderhavige tijdvakken zijn geen schikkingen bereikt. Vlak voor de onderhavige tijdvakken, in 2010, zijn blijkens het overzicht drie schikkingen bereikt, en daarna, in 2014, één schikking. Bij de laatste heeft VEB geen schikkingsvergoeding ontvangen. In een bijlage bij de pleitnota van belanghebbende in eerste aanleg zijn per schikking citaten of samenvattingen opgenomen van een aantal contractuele bepalingen over de schikkingsvergoeding uit de desbetreffende ‘settlement agreement’. Met betrekking tot de drie schikkingen uit 2010 wijzen de bewoordingen in de richting van een kostenvergoeding. Gelet daarop kan naar mijn mening niet worden uitgesloten, zoals de Inspecteur in hoger beroep en de Staatssecretaris in cassatie betoogt, dat te dezen sprake is van een onbelaste schadevergoeding (een vergoeding die niet in rechtstreeks verband staat met een prestatie, maar dient ter compensatie van geleden schade). Ik verwijs in verband hiermee naar onderdeel 7 van mijn conclusie van 30 december 2016, nr. 15/05868 en de daar aangehaalde rechtspraak. Gelet op de omstandigheid dat de stukken slechts een selectie van bepalingen uit de ‘settlement agreements’ bevatten, bieden de gedingstukken onvoldoende feitelijke grondslag om te kunnen beoordelen of de schikkingsvergoeding al dan niet belast(baar) is. De Rechtbank noch het Hof hebben zich over deze vraag uitgelaten. Ik adviseer de Hoge Raad daarom de zaak te verwijzen.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/f2dc8cd6fa3e336ca6a59398b0c7a77b4072f3f5c8f077bbfcc3fcae3b298163 | shasum -a 256