Onder 5.9 Parket bij de Hoge Raad 9 februari 2017

Dat betekent dat – anders dan het Hof heeft geoordeeld - aftrek van de door de belanghebbende aan [X-LB] betaalde rente in casu niet in strijd komt met doel en strekking van de wet. Die strijd zou wel bestaan als de belanghebbende erin geslaagd was om de tax capacity van [F] en haar rente-aftrek bij elkaar te brengen (kunstmatige en willekeurige opblazing van het Bosal -gat, zoals in de eerdere tien samenhangende zaken), maar dat is dus blijkens ’s Hofs oordeel niet gelukt. De rentelasten werden weliswaar naar believen opgeroepen, maar nu (i) de aftrek ervan niet kon dienen tot het wegpoetsen van de obligatierente van [F] en (ii) belanghebbendes crediteur ( [X-LB] ) aan een compenserende heffing was onderworpen, is aan de voorwaarden van fraus legis niet voldaan. Na ’s Hofs kwalificatie van de inhoud en samenhang van de contracten en van de feiten komen wij aan fraus legis niet meer toe, want de constructie is door die kwalificatie al mislukt. Het is niet in strijd met doel en strekking van de wet – gegeven een compenserende heffing in het VK – dat de belanghebbende haar rentebetalingen afzet tegen eigen operationale winsten; dat is het ‘gewone’ Bosalgat, dat het HvJ EU nu eenmaal ten onrechte in het Nederlandse stelsel heeft geschoten. Als er geen eigen operationele winsten zijn, heeft de belanghebbende een (beperkt) voortwentelbaar verlies, dat zij kan afzetten tegen eventuele toekomstige eigen operationele winsten, als zij bijvoorbeeld voor eigen rekening en risico een houtvergasser of een pianofabriek begint. Dat verlies kan niet door carry back of carry forward afgezet worden tegen bedrijfsvreemde aangekochte tax capacity ; dat zou immers wél handelen in fraudem legis zijn.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/ce9f437cc64ff02cd73df4b4a82308a9044de4b6be279a3629672411a47564f3 | shasum -a 256