Onder 3.4. Parket bij de Hoge Raad 8 september 2017

Subonderdeel 1.1a faalt. Het hof heeft vastgesteld dat [eiser] de enige bestuurder was van Zermatt ten tijde van het aangaan van de leenovereenkomst (zie rov. 3.1.2 van het tussenarrest van 2 december 2014 alsmede rov. 2.14 van het tussenarrest van 27 oktober 2015). Hieruit volgt dat [eiser] (als enige bestuurder) zeggenschap had over het handelen van Zermatt. Voorts heeft het hof aangenomen dat [eiser] ten tijde van het aangaan van de leenovereenkomst voor meer dan 50% (indirect) aandeelhouder was van Zermatt (zie rov. 2.7 van het eindarrest van 8 maart 2016). Hieruit volgt dat [eiser] ook een financieel belang had bij het handelen van Zermatt. Het staat dus (in cassatie) vast dat [eiser] als bestuurder zeggenschap had over en als aandeelhouder financieel belang had bij het handelen van Zermatt. Dit betekent dat [eiser] bestuurder is van een besloten vennootschap die de meerderheid der aandelen houdt in de zin van art. 1:88 lid 5 BW (zie rov. 2.9.1 van het eindarrest van 8 maart 2016). Hieraan doet mijns inziens niet af dat de ‘mogelijkheid’ (zie p. 6 van de cassatiedagvaarding) bestaat dat [eiser] niet de bestuurder was van ‘de tussengeschakelde vennootschappen’ (waarvan hij, naar het hof heeft aangenomen, wel voor meer dan 50% aandeelhouder was). Uit de wetsgeschiedenis volgt immers dat het, voor de toepassing van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW, gaat om de ‘combinatie van zeggenschap en financieel belang’. Die combinatie was bij [eiser] , gelet op de door het hof vastgestelde feiten, aanwezig. Het hof heeft dus, anders dan het onderdeel klaagt, niet miskend “dat ook ten aanzien van tussengeschakelde vennootschappen voldaan moet zijn aan de eis van bestuur ”. Niet valt in te zien waarom voor de toepassing van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW de eis zou moeten worden gesteld dat [eiser] óók nog eens – dat wil zeggen naast zijn functie als bestuurder van Zermatt en naast zijn rol als (indirecte) meerderheidsaandeelhouder van Zermatt met de daarbij behorende zeggenschap – bestuurder van de moedervennootschap van Zermatt dient te zijn. Dit door het onderdeel gestelde vereiste volgt niet zonder meer uit HR 11 juli 2003, NJ 2004/173. Hetgeen de Hoge Raad overweegt in rov. 3.6 van dit arrest (“Wél dient ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW stelt”) moet worden gelezen in de feitelijke context van dat arrest. De bij [eiser] zich voordoende combinatie van zeggenschap en financieel belang is in het onderhavige geval toereikend.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/d45c5c55327e7312130241dd10141a1fbd260c482447e8d0519ac35c85ff3aa8 | shasum -a 256