Onder 3.9. Parket bij de Hoge Raad 20 september 2018

“Omdat onbehoorlijk bestuur en faillissementsaanvraag hier samenvallen, is het voor de beantwoording van de causaliteitsvraag van belang om na te gaan of een faillissement uiteindelijk nu wel of niet onvermijdelijk was geweest. Daarbij gaat het naar mijn mening dus niet om dit faillissement op die precieze dag maar om een faillissement van de vennootschap. Anders gezegd: de bestuurder die onbevoegdelijk een faillissement aanvraagt, is niet reeds op die grond aansprakelijk op de voet van art. 2:248 BW indien aannemelijk is dat een faillissement van de vennootschap uiteindelijk toch onvermijdelijk was geweest. De vraag is evenwel wie in dat kader wat dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken. Omdat art. 2:248 lid 2 BW hier toepassing mist, was de curator als eerste aan zet. Ik zou menen dat voor het aannemen van causaal verband voldoende is dat de curator stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat het onbehoorlijk bestuur dit faillissement heeft veroorzaakt – wat in een casus als de onderhavige voor zich spreekt – en dat het vervolgens aan de bestuurder is om het bevrijdend verweer te voeren dat het faillissement ook zonder de onbevoegdelijke aanvraag onvermijdelijk zou zijn geweest. Dat had bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als aannemelijk is dat het uiteindelijk toch niet tot een definitieve order uit Brazilië was gekomen (omdat de potentiële Braziliaanse opdrachtgever kort nadien zelf in financiële problemen kwam te verkeren of om andere redenen). Uit het (niet-gepubliceerde) vonnis in eerste aanleg noch uit het arrest van het hof blijkt echter dat dit verweer gevoerd is [curs. in origineel, A-G].”

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/cae1f4e53b1f7843b19890d0871f674fef6df7756c9105c641b2e58f17486731 | shasum -a 256