Onder 2.24 Parket bij de Hoge Raad 4 mei 2018

Ter beantwoording van de in 2.22 bedoelde vraag heeft het Hof in rov 5.11 geoordeeld “ dat het aangaan van de in het geding zijnde financiering ten behoeve van de inkoop in een maatschap door betaling van een goodwill-som van € 350.000,- ineens, niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die kenmerkend is in die zin dat zij ten behoeve van de normale uitoefening gebruikelijk is ” (onderstrepingen toegevoegd). Hiermee heeft het hof mijns inziens ofwel het verkeerde criterium gebruikt (het voor de situatie van lid 5 niet meer geldende ‘kenmerkend’-criterium van art. 1:88 lid 1 sub c BW, zie hierboven onder 2.10-2.11), ofwel heeft het een op zich toepasselijk criterium gehanteerd (‘gebruikelijk’), maar dat betrokken op het verkeerde aspect. Het hof heeft dit criterium immers niet betrokken op het aspect of kan worden gezegd dat de lening zelf onder de gegeven omstandigheden in de normale bedrijfsuitoefening werd afgesloten, dus tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoorde of, kort gezegd, (naar aard en/of risico) ‘gangbaar’ en ‘gebruikelijk’ was (hetgeen – zie onder 2.21 hierboven – mijns inziens hier geen probleem kan vormen), maar op het aspect of de lening werd afgesloten ten behoeve van die normale bedrijfsuitoefening: op de vraag dus of de lening was bedoeld om te gebruiken in de normale bedrijfsuitoefening en daaraan ten goede te komen. In dat kader is de ‘gebruikelijkheid’ mijns inziens echter niet (zozeer) relevant: het gaat erom óf een lening of krediet naar doel en aanwending werd afgesloten ten behoeve van en om te worden gebruikt in de normale (zo men wil: gebruikelijke) bedrijfsuitoefening, en niet erom of de vorm waarin je dat bedrijf gaat uitoefenen of de manier waarop een dergelijke lening werd geïnvesteerd in de normale (algehele) bedrijfsuitoefening of een dergelijk krediet werd aangewend in die bedrijfsuitoefening wel ‘gebruikelijk’ of zelfs de meest gebruikelijke of gebruikte vorm of manier was, zoals het hof in rov. 5.9-5.11, mijns inziens dus ten onrechte, lijkt te hebben getoetst. Sterker nog, art. 1:88 lid 5 BW is nu juist opgezet om door bepaalde structuren héén te beoordelen of iemand in feite in (de normale uitoefening van) zijn eigen onderneming investeert. Dat de lening in het onderhavige geval was bedoeld en werd gebruikt ter inkoop in de maatschap staat helemaal niet ter discussie, en dat met die inkoop (slechts) werd beoogd om, door Acca als werkmaatschappij – en in de praktijk door [verweerder] –, (gewoonweg) het accountancybedrijf – respectievelijk zijn beroep als accountant – uit te oefenen evenmin. Zoals subonderdeel 1.2 memoreert, zal bijvoorbeeld ook bij het aantrekken van een geldlening voor de aanschaf van kantoorinrichting – waarvan niet zal worden betwijfeld dat die lening naar doel en aanwending ten goede komt aan de normale bedrijfsuitoefening – deze investering in de praktijk op verschillende wijzen kunnen plaatsvinden (koop, huur, financial lease e.d.), zonder dat deze wijze van investeren afdoet aan het oordeel dat dit plaatsvindt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Ook met de inkoop in een maatschap wordt (weliswaar wellicht niet in die maatschap zelf, maar wél) door de (hier relevante) vennootschap met de hem ter beschikking gestelde liquide middelen geïnvesteerd in de aanschaf van (in de maatschap reeds bestaande) kantoorinrichting, goodwill etcetera, en dus in ‘de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap ’ als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW. Er moet mijns inziens wel van een buitengewoon ongebruikelijke wijze van investeren in een dergelijke bedrijfsuitoefening sprake zijn, of een bijzonder risicovolle, wil die in de weg kunnen staat aan het oordeel dat dit gebeurt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. Wellicht kan dat het geval zijn indien de vorm waarin of de manier waarop wordt geïnvesteerd in de bedrijfs- of beroepsuitoefening dusdanig riskant is, dat daarmee alsnog niet kan worden gezegd dat de investering ten goede komt of ten goede kan komen aan die bedrijfs- of beroepsuitoefening. Een en ander lijkt me niet direct goed voorstelbaar. Van de inkoop in een (op dat moment financieel gezonde) maatschap kan dit in ieder geval niet gezegd worden, ook niet bij de betaling van een bedrag ( goodwill -som) ineens. Ook een in beginsel eenmalige en/of omvangrijke investering in de uitoefening van het bedrijf, kan ten behoeve van de normale uitoefening daarvan geschieden; datzelfde geldt immers voor de in beginsel eenmalige en/of omvangrijke investering in kantoorinrichting. Hoe de ondernemer zijn verkregen lening of krediet precies wenst in te zetten in zijn onderneming staat naar mijn idee bovendien, ook in deze context, in hoge mate ter vrije bepaling van die ondernemer zelf, en is voor art. 1:88 BW niet relevant zolang maar kan worden gezegd dat die lening of dat krediet naar doel en aanwending werd afgesloten ten behoeve van en om te worden gebruikt in de normale bedrijfsuitoefening. Dat geldt op grond van art. 1:88 lid 5 BW ook voor de directeur-grootaandeelhouder die zijn onderneming in een B.V. (of N.V.) drijft en zich persoonlijk borg stelt voor een door de vennootschap aangetrokken krediet.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/fdeb8a67d62187c593ca7b28897847d0f9b58fe8b15a755ad69cc58de0fca2d2 | shasum -a 256