Onder 3.4 ( Parket bij de Hoge Raad 19 juni 2018

De vraag is nu waarom de Hoge Raad in het arrest BNB 2013/109 is afgeweken van de zo-even bedoelde eerdere rechtspraak. Die vraag klemt naar onze mening te meer nu het arrest BNB 2015/13 wél in overeenstemming is met die eerdere rechtspraak. Een mogelijke verklaring is dat het arrest van 1 maart 2013 moet worden bezien in het licht van de specifieke feiten en omstandigheden van dat geval. Zo voorzag de Hoge Raad wellicht allerlei praktische problemen bij de beprijzing van garantstellingen over en weer binnen groepen, aangezien deze garantstellingen zich buiten groepsverband vaak moeilijk laten denken. Indien dit inderdaad de achterliggende gedachte is geweest, hebben wij daar bedenkingen bij. De eerste bedenking is een zuiver theoretische, namelijk dat de (enkele) omstandigheid dat een bepaalde transactie zich tussen derden bezwaarlijk laat denken, niet reeds met zich brengt dat sprake is van onzakelijk handelen. Ook biedt de enkele omstandigheid dat de transactie tot stand is gekomen op initiatief van de moedermaatschappij onvoldoende grond om aan te nemen dat sprake is van een onzakelijk handelen. Nu kunnen wij er, gelet op de aard van de garantstellingsproblematiek binnen grote concerns, wel begrip voor opbrengen dat de Hoge Raad het met dit theoretische bezwaar mogelijk niet zo nauw neemt, maar, en daarmee komen we bij onze tweede bedenking, er zijn naar onze mening zeer wel gevallen denkbaar waarin die praktische problemen omtrent de beprijzing zich helemaal niet voordoen. Te denken valt aan een simpele groep van twee vennootschappen (een moeder- en een dochtermaatschappij) die beide solvabel zijn en beide op eigen kracht leningen kunnen aantrekken. Indien nu de dochtermaatschappij een lening aantrekt onder een kredietarrangement als aan de orde in het arrest van 1 maart 2013, wordt de gehele garantstelling bij fictie als onzakelijk aangemerkt, terwijl daar naar onze mening geen goede reden voor is. Wat ons betreft schiet de Hoge Raad op dit punt dan ook enigszins door en had hij wat meer vrijheid mogen laten aan en vertrouwen stellen in de rechter die over de feiten oordeelt om van geval tot geval met inachtneming van de normale regels van stelplicht en bewijslast te oordelen of met de garantstelling een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben aanvaard.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/60b68dffcfe11cb67a566e27ad8b78efc2046551463eda3371bb1907dfd9dff4 | shasum -a 256