Onder 1.8 Parket bij de Hoge Raad 22 maart 2019

De afdrachtvermindering die in 2008 werd ingevoerd ter vervanging van de daarvoor bestaande teruggaafregeling is mijns inziens onmiskenbaar onderdeel van hetzelfde rechtskader als de daaraan voorafgaande teruggaafregeling en berust mijns inziens onmiskenbaar op dezelfde hoofdgedachte (vervanging van de instroombelasting ten laste van het fonds door de uitstroombelasting ten laste van zijn deelnemers, zulks om fondsbelegging fiscaal neutraal te doen verlopen ten opzichte van rechtstreekse belegging); zij is wel nauwkeuriger en coherenter dan de teruggaafregeling en versoepelt in die zin een eventueel bestaande belemmering (waarvan volgens mij dus überhaupt geen sprake is). Mede op basis van de recente HvJ EU-arresten, C-685/16, EV en, C-135/17, X GmbH v. Finanzamt Stuttgart – Körperschaften meen ik dat de afdrachtverminderingsregeling ten opzichte van de teruggaafregeling als geheel – als systeem, als hoofdgedachte – onmiskenbaar nog steeds de in 1993 ‘bestaande’ regeling is. De beoordeling wordt enigszins vertroebeld door vier maanden in 2007 waarin het kort mogelijk was voor (vaste inrichtingen van) niet-ingezeten fondsen om de fbi-status te verwerven. Als dat tot teruggaaf zonder inhouding bij dooruitdeling zou hebben kunnen leiden (wat mijns inziens overigens niet het geval is), zou dat een manifeste fout zijn geweest, die niet afdeed aan de hoofdgedachte van het fbi-systeem omdat zo’n fiscaal incoherent resultaat evident in flagrante strijd zou zijn geweest met de hoofdgedachte van dat systeem. Die mogelijke fout is dan ook snel ongedaan gemaakt, waaruit blijkt dat als het lek zou hebben bestaan, het evident niet paste in de ongewijzigde hoofdgedachte van het fbi-stelsel. Mijns inziens heeft die fout overigens überhaupt geen materieel effect gehad omdat vaste inrichtingen niet inhoudingsplichtig kunnen zijn en dus niet binnen acht maanden kunnen dooruitdelen met inhouding van dividendbelasting (een branch profits tax wordt verboden door belastingverdragen), zodat zij niet aan de voorwaarden voor teruggaaf kunnen voldoen. Bovendien blijkt uit de zaak C-126/94, Cadi Surgelés , dat als de afdrachtvermindering al een verdergaande beperking van het kapitaalverkeer zou zijn dan het gestelde tijdelijke onbedoelde lek in de teruggaafregeling van vlak daarvóór, zij alleen in zoverre buiten toepassing zou moeten blijven. Dat zou de belanghebbende dus niet baten, nu zij niet in de laatste vier maanden van 2007 een vaste inrichting in Nederland heeft gehad. De snelle reparatie van het evident on bedoelde (en mijns inziens niet-bestaande) lek in het regime kan mijns inziens niet afdoen aan – de snelle intrekking bevestigt juist – de evident andersluidende hoofdgedachte van het fbi-systeem waarmee dat lek in flagrante strijd zou zijn, nl. onverbrekelijke fiscale samenhang tussen instroombelasting en uitstroombelasting om hetzelfde fiscale resultaat te bereiken als bij directe belegging. Bij directe belegging zou altijd dividendbelasting verschuldigd zijn geweest.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/3ce2e0f3ae49e5cac268730fafe8f13e6e5cf4073d04b62b86681f6c4e7c697c | shasum -a 256