Onder 5.5 Parket bij de Hoge Raad 22 mei 2019

Wat daarvan zij, het is mijns inziens duidelijk dat u u genoopt heeft gezien op dit punt terug te komen van uw correcte arrest HR BNB 2015/203 en u te conformeren aan het onjuiste arrest Fidelity Funds : niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers worden geacht objectief vergelijkbaar te zijn met fbi’s en hun deelnemers, hoewel evident is dat objectief bezien - vanuit het doel van het fbi-regime (verplaatsing van de dividendbelasting, óók van de buitenlandse, van de ingang naar de uitgang) - niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers, die niet onderworpen kunnen worden aan (inhouding van) Nederlandse bronheffing, volstrekt onvergelijkbaar zijn met ingezeten fondsen en hun deelnemers die daaraan wél zijn onderworpen, nu bronheffing aan de uitgang cruciaal is voor de (gerechtvaardigde) interne fiscale consistentie van een fbi-stelsel dat ingangsbronheffing restitueert. Opmerkelijkerwijs vindt ook het HvJ dat, maar inconsistenterwijs pas bij de vraag naar de rechtvaardiging van de ten onrechte in Nederland in plaats van in de vestigingsstaat van het fonds gesitueerde belemmering (zie de onderdelen 3.9 - 3.14 van de tweede aanvullende conclusie in belanghebbendes zaak ), zij het dat het HvJ negatieve fiscale consistentie (geen teruggaaf aan de ingang omdat heffing aan de uitgang onmogelijk is) disproportioneel acht en in plaats daarvan positieve fiscale consistentie eist: Nederland (en Denemarken) moet(en) van het HvJ dan maar een ‘vrijwillige’ extraterritoriale bronheffing van de (deelnemers in) niet-ingezeten fondsen vragen om de teruggaaf van ingangsbelasting daarmee te compenseren. Een vrijwillige verboden extraterritoriale belastingheffing lijkt mij een constitutioneel vrij bizar en een fiscaal innerlijk tegenstrijdig verschijnsel. De vraag kan rijzen aan welke bepaling van primair EU-recht het Hof een bevoegdheid baseert om een dergelijke verplichting tot positieve in plaats van negatieve fiscale coherentie op te leggen aan een lidstaat. Fidelity Funds is op dit punt ook in strijd met Timac Agro en PMT : net zoals Denemarken in Fidelity Funds , waren ook in die zaken de betrokken lidstaten niet bevoegd tot fiscale onderwerping van het betrokken inkomen, en in die zaken oordeelde het HvJ wel degelijk dat onderworpen entiteiten en niet-onderworpen entiteiten objectief niet vergelijkbaar zijn, zodat hij aan de vraag naar een rechtvaardiging voor verschillende behandeling niet toekwam, laat staan aan een proportionaliteitsbeoordeling. Waarom hij daar dan in Fidelity Funds wél aan toe wenst te komen (met het beschreven constitutioneel en fiscaal opmerkelijke resultaat), blijft duister.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/41fcf9324d823496ad2f3112a294f5046061667e70746b4fa440f0fce41c5ce7 | shasum -a 256