Onder 2.19 Parket bij de Hoge Raad 7 juni 2019

Het Hof lijkt de tweetrapsanalyse uit het OESO-rapport te volgen: het beoordeelt eerst of er sprake is van een ‘dealing’ bij de overdracht van het project aan de vaste inrichting, en komt tot de conclusie dat niet het gehele project (waaronder de cum/ex-strategie) is overgedragen, maar louter de positie aan aandelen in het Duitse bedrijf. Het Hof acht niet aannemelijk dat ook overige (immateriële) activa zijn overgedragen, waardoor een hogere waarde aan de overdracht dan louter de beurskoers zou hebben moeten zijn toegekend. De analyse van het Hof lijkt mij enigszins inconsistent, dan wel niet geheel in lijn met het OESO-rapport. Het Hof ziet een dealing (voor de aandelen) maar concludeert ook dat de vaste inrichting geen KERT-functies verricht. Het OESO-rapport (onder andere paragraaf 245) geeft aan dat met een dealing fiscaal alleen rekening wordt gehouden als degene aan wie volgens de boeken wordt overgedragen ook KERT-functies verricht. Indien de dealing wel erkend zou worden, dan zou volgens het rapport ook bepaald moeten worden hoeveel vreemd vermogen er aan de vaste inrichting moet worden toegerekend. Het Hof doet dat niet. Daar doet niet aan af dat de eindconclusie wel hiermee te verenigen zou kunnen zijn. Op basis van de feiten vindt het Hof de activiteiten van de vaste inrichting vooral uitvoerend en volgt de Inspecteur. Ik vermoed dat de Inspecteur louter een beloning voor de verrichte functies (bijvoorbeeld een (ruime) ‘routinebeloning’ voor een serviceprovider) heeft gehanteerd, en hierbij geen activa (noch schulden) aan de vaste inrichting heeft gealloceerd.”

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/04518bb07c5b59b2af355147409ea87293722a84d2ca26fc66b6ba5e1b97cf77 | shasum -a 256