Citaat | Parket bij de Hoge Raad 7 juni 2019

Onder 3.9 Parket bij de Hoge Raad 7 juni 2019

Een alinea uit Parket bij de Hoge Raad 7 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:607.

Ad (i) wijst de Staatssecretaris er op dat het artikel van De Vries en Niekel ( WFR 2013/806) waarnaar de belanghebbende verwijst, vóór HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht) is geschreven, en dat de belanghebbende niet wijst op publicaties van Hiemstra ( WFR 2010/804) en Brandsma e.a. ( WFR 2017/248). De laatsten merken onder verwijzing naar HR BNB 2017/11 expliciet op dat de deelnemingsvrijstelling niet geldt voor ongedekte opties. De Staatssecretaris merkt verder op dat de in casu relevante rechtsregel uit uw Falcons -arrest niet alleen, zoals de belanghebbende stelt, in de laatste volzin van r.o. 3.3.5 staat, maar ook in r.o. 3.3.1, en dat uit HR BNB 2017/11 volgt dat een opgesplitst belang pas kan bestaan als een kwalificerende aandeelhouder door het schrijven van een optie een deel van het belang bij zijn aandelen beoogt af te splitsen naar de koper van een call . U eiste in dat arrest immers uitdrukkelijk dat de partijen zo’n opsplitsing beoogden en bij overeenkomst (afgesplitste) rechten op de aandelen hebben gecreëerd. Belanghebbendes benadering, waarin de band met het als deelneming kwalificerende aandelenbelang wordt losgelaten, leidt er volgens de Staatssecretaris toe dat meer kan worden vrijgesteld dan de (al dan niet) gerealiseerde winst van de vennootschap. Praktische problemen zoals door de belanghebbende gesteld, zijn de Staatssecretaris niet bekend. In de praktijk wordt bij ongedekte opties de deelnemingsvrijstelling niet ingeroepen. Beursopties zijn volgens de Staatssecretaris ongedekte opties. Omdat bij beurstransacties de optiekoper niet weet wat zijn tegenpartij beoogt, noch of die een deelneming heeft, is geen sprake van een afgesplitst belang. Partijen zouden dit overigens op kunnen lossen door een separate bilaterale optieovereenkomst aan te gaan. In het Falcons -arrest ging het weliswaar om beursgenoteerde, maar gedekte opties, anders dan bij gewone beurstransacties in opties. Wie een deelneming wil kopen, doet dat in beginsel niet door op de beurs (ongedekte) opties te kopen, maar door aandelen te kopen. Verwerving van een deelneming via ongedekte opties is mogelijk, maar leidt tot compartimentering. Vrijstelling laten afhangen van de vraag of bij uitoefening al dan niet wordt afgewikkeld in aandelen, zoals door de belanghebbende gesuggereerd, acht de Staatssecretaris principieel onjuist omdat dan een keuzemoment achteraf ontstaat: bij afwikkeling in contanten geen vrijstelling, bij afwikkeling in aandelen wél. De belanghebbende verzuimt overigens te vermelden dat niet al haar opties in aandelen zijn afgewikkeld. Over belanghebbendes beroep op het Besluit van 12 juli 2010 (zie 3.3) merkt de Staatssecretaris op dat dat dateert van 12 juli 2010, terwijl de procedure gaat over 2007 en dat de voorbeelden in het Besluit gaan over gedekte opties.

Zelf controleren

Voor dit citaat hoeft niemand Bron op zijn woord te geloven. Het document dat rechtspraak.nl publiceerde, staat op https://bron.page/api/v1/blobs/04518bb07c5b59b2af355147409ea87293722a84d2ca26fc66b6ba5e1b97cf77. Wie het ophaalt en de SHA-256 ervan berekent, krijgt 04518bb07c5b59b2af355147409ea87293722a84d2ca26fc66b6ba5e1b97cf77, en de alinea staat in dat document op bytes 149576 tot 152880.