Onder 3.11 Parket bij de Hoge Raad 7 juni 2019

Ad (iii) betoogt de Staatssecretaris dat bij short selling vanzelfsprekend geen ne bis in idem aan de orde is, nu bij zo’n transactie winst wordt gemaakt als de onderliggende deelneming verlies maakt en verlies als de onderliggende deelneming winst maakt. In zijn algemeenheid kan de deelnemingsvrijstelling, gelet op haar ratio, niet van toepassing zijn op bezitloze verkoop, die nooit een opsplitsing van een belang kan zijn omdat er (nog) geen belang is. Zo er een belang zou zijn, wordt het niet opgesplitst, maar volledig verkocht. Bedacht moet ook worden dat een belastingplichtige het achteraf zelf in de hand zou hebben of al dan niet de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De Staatssecretaris geeft het voorbeeld van een partij die 5% short verkoopt waarna de koers van het aandeel stijgt. Die partij zal dan, om te voorkomen dat het door hem te lijden verlies onder de vrijstelling valt, vandaag 2% aankopen en leveren en morgen 3%. Over het ‘dividendbelastingarbitrage-voordeel’ merkt de Staatssecretaris op dat de tegenhanger daarvan is het nadeel van de Duitse fiscus als gevolg van een lacune in de Duitse wetgeving. Alleen aan de ontvanger van het (echte) dividend komt op basis van ne bis in idem de deelnemingsvrijstelling toe. Juist belanghebbendes benadering levert een mismatch binnen een evenwichtig systeem op: haar voordeel zou onder de deelnemingsvrijstelling moeten vallen terwijl vaststaat dat geen corresponderend nadeel bij de koper van de aandelen bestaat.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/04518bb07c5b59b2af355147409ea87293722a84d2ca26fc66b6ba5e1b97cf77 | shasum -a 256