Onder 2.19 Parket bij de Hoge Raad 10 mei 2019

Ten slotte bepleit ik dat naar analogie van de regel dat de appelrechter in kort geding zijn uitspraak moet afstemmen op het oordeel van de bodemrechter , hier wel zou kunnen gelden dat geen belang bestaat bij cassatie op dit punt, omdat de kort gedingrechter na eventuele cassatie en verwijzing op dit punt zich vervolgens toch zal hebben te richten naar het oordeel van de bodemrechter en dat is overduidelijk (op het spoor van het standpunt van in de bodemzaak inmiddels beide partijen, zo hebben we gezien) dat deze elementen wel moeten worden betrokken in het objectieve technische probleem. In de bodemprocedure parallel aan onze zaak hebben rechtbank en hof bij het vaststellen van het objectieve technische probleem de positieve onderzoeksresultaten uit Howelll meegewogen, bestaat daarover in de bodemzaak geen geschil en is die bodemprocedure ook in een zodanig vergevorderd stadium dat daar geen verandering meer in kan komen. Daarmee is duidelijk dat bij een eventuele procedure na cassatie en verwijzing in kort geding zonder meer een beslissing van de bodemrechter voor zal liggen waarin de positieve onderzoeksresultaten uit Howell zijn meegewogen en mij lijkt dat het verwijzingshof dan in kort geding daarop zal moeten afstemmen en geen ruimte meer heeft om tot het oordeel te komen dat die positieve onderzoeksresultaten niet mogen worden meegewogen, zodat het mij voorkomt dat bij de cassatieklacht op dit punt in onze zaak nu (inmiddels) geen belang meer bestaat. Bij strikt vasthouden aan de regel dat de afstemmingsregel niet (en nooit) geldt in cassatie, krijg je de ongerijmde situatie dat in het vervolg van het kort gedingtraject na cassatie moet worden voortgegaan op een lijn die in de bodemzaak is achterhaald – en dat raakt precies de ratio van de afstemmingsregel. Dat kan dan (in een andere zaak dan de onze) namelijk ook zo uitpakken, dat in kort geding na verwijzing en cassatie een verbod wordt opgelegd langs een in de bodemzaak achterhaalde lijn, die vervolgens in de bodemzaak niet langer opgeld doet, zodat een verbod in de bodemzaak wordt afgewezen. Het kan niet zo zijn dat dan het kort gedingverbod zou blijven gelden. Dat is het stelsel op zijn kop.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/afd44511df1dbea3486543ce20e7c2acfbb45cd890fcb8e775d7f68d3b46447b | shasum -a 256