Onder 2.36 Parket bij de Hoge Raad 10 mei 2019

Voor wat betreft de onder (ii) genoemde stelling van Sandoz bedoeld in 2.33 ( try and see ) geldt dat, voor zover het hof heeft bedoeld deze stelling categorisch te verwerpen, dat oordeel inderdaad blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals in de inleiding op onderdeel 2 is uitgewerkt, kan een try and see houding niet gelijk worden gesteld met het niet aanwezig zijn van een redelijke verwachting van succes en kan er bij aanname van een try and see positie sprake zijn van non-inventiviteit (hiervoor in 2.27). De motivering van het hof is dat een andersluidend oordeel er op neer zou komen dat de could-would appraoch geweld wordt aangedaan, maar dat lijkt mij niet het geval. Als wordt aangenomen dat de gemiddelde vakman een try and see houding aanneemt, is de redenering dat de vakman – kennisnemend van de stand van de techniek en geconfronteerd met het objectieve technische probleem – tot een bepaalde theoretische oplossing zou zijn gekomen en vervolgens vanuit die try and see houding ook zou gaan testen om na te gaan of die theoretische oplossing werkt (andermaal zie hiervoor in 2.27). Het is dus niet zo dat voldoende is dat de vakman tot een bepaalde theoretische oplossing had kunnen komen en vervolgens zonder technische obstakels standaardtesten had kunnen uitvoeren om na te gaan of die theoretische oplossing werkt. Een gemiddelde vakman met een try and see houding gaat dan ook niet willekeurig standaardtesten uitvoeren in de hoop om zo – min of meer toevallig – tot de uitvinding te komen. De juridische constructie is dat hij op grond van die hem door zijn vakkennis ingegeven houding zal gaan testen (en daarmee op de geclaimde uitvinding zou komen, zodat inventiviteit ontbreekt). Dat is de redenering bij try and see en dat komt volgens mij niet in strijd met de could-would approach.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/afd44511df1dbea3486543ce20e7c2acfbb45cd890fcb8e775d7f68d3b46447b | shasum -a 256