Onder 2.37 Parket bij de Hoge Raad 10 mei 2019

De vraag is evenwel of Sandoz belang heeft bij deze rechtsklacht (vgl. de s.t. van AstraZeneca onder 22-25). Dat denk ik niet. Het hof heeft in rov. 4.24-4.30 nader onderzocht of de uitvinding voor de gemiddelde vakman voor de hand lag. Daarbij is het hof tot de slotsom gekomen dat McLeskey geen aanwijzingen oplevert die de gemiddelde vakman ertoe brengt de daarin geopenbaarde castorolie-fulvestrant-formulering te gaan onderzoeken met de redelijke verwachting dat die formulering geschikt zou zijn voor de behandeling van borstkanker, in die zin dat de formulering verdraagbaar zou zijn en leidt tot een voldoende hoog bloedplasmaniveau gedurende tenminste twee weken na intramusculaire toediening. Volgens het hof weerhouden de serieuze mogelijkheid dat die formulering een dierenformulering betrof, onvoldoende verdraagbaar zou blijken te zijn wegens het (hoge) percentage alcohol in combinatie met de slechte oplosbaarheid van fulvestrant, alsmede het gebrek aan enige indicatie van therapeutische werkzaamheid, de gemiddelde vakman ervan om een langdurig en kostbaar onderzoekstraject in te gaan waar in-vivo klinische testen op dieren en mensen deel van uit maken (rov. 4.30). Hiermee heeft het hof (impliciet) geoordeeld dat het voor de gemiddelde vakman niet voor de hand zou liggen dat de fulvestrant-formulering uit McLeskey voor de behandeling van borstkanker geschikt zou zijn en dat, zou dit al wel het geval zijn, die fulvestrant-formulering moest worden getest door middel van testen die technische moeilijkheden met zich brengen, zodat naar het (impliciete) oordeel van het hof de gemiddelde vakman geen try and see houding zou hebben aangenomen hier. Daarmee valt alsnog het doek voor de klachten van onderdelen 2.4 en 2.5.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/afd44511df1dbea3486543ce20e7c2acfbb45cd890fcb8e775d7f68d3b46447b | shasum -a 256