Citaat | Parket bij de Hoge Raad 10 mei 2019

Onder 2.42 Parket bij de Hoge Raad 10 mei 2019

Een alinea uit Parket bij de Hoge Raad 10 mei 2019, ECLI:NL:PHR:2019:608.

Deze zaak overziende valt op dat de uitvoerige motivering van het hof over de vele beren die de gemiddelde vakman op zijn weg zou zien bij McLeskey duidelijk de gedachtegang ventileert dat de gemiddelde vakman zonder inventieve arbeid niet bij de uitvinding geclaimd in EP 138 zou geraken. En de uiteindelijke constitutionele toets is of sprake is van uitvinderswerkzaamheid, waarvoor de problem solution approach (alleen maar) als hulpmiddel wordt gebruikt. Zo’n hulpmiddel is, zo al gesproken kan worden van recht in de zin van art. 79 Wet RO , hoogstens soft law . Het hof is er klaarblijkelijk van overtuigd dat de vakman om velerlei redenen zo weinig muziek zou zien in McLeskey dat het – zo al obvious to try – in ieder geval geen redelijke verwachting van succes mee zou brengen dat onderzoek met McLeskey hier iets op zou leveren en dat de vakman hierbij al helemaal geen try and see houding zou aannemen. McLeskey, zo al in beeld, bevatte gegeven de stand van de techniek en het op te lossen technische formuleringsprobleem te veel haken en ogen om zo maar te gaan testen en ook al zou de vakman dat overwegen, dan zou hij geen redelijke verwachting van succes hebben gehad, zodat hij dat niet gedaan zou hebben. Ook al zou daarbij niet exact de jurisprudentiële lijnen van de Boards zijn gevolgd door het hof (wat denk ik met uitzondering van de besproken try and see verschrijving in rov. 4.23 wel het geval is overigens), dan blijft onder de streep nog altijd deze uitvoerig gemotiveerde grondgedachte overeind: er is hier ondanks de misschien wat “dunne” formuleringsuitvinding wel degelijk sprake van de voor octrooiering vereiste uitvinderswerkzaamheid bij het vinden van de eerste therapeutische fulversantformulering voor de behandeling van borstkanker. Dat is per slot de uiteindelijke constitutionele toets. Dat maakt ook dat de cassatiepoging in dit kort geding volgens mij niet kan slagen.

Zelf controleren

Voor dit citaat hoeft niemand Bron op zijn woord te geloven. Het document dat rechtspraak.nl publiceerde, staat op https://bron.page/api/v1/blobs/afd44511df1dbea3486543ce20e7c2acfbb45cd890fcb8e775d7f68d3b46447b. Wie het ophaalt en de SHA-256 ervan berekent, krijgt afd44511df1dbea3486543ce20e7c2acfbb45cd890fcb8e775d7f68d3b46447b, en de alinea staat in dat document op bytes 118359 tot 120565.