Onder 2.29 Parket bij de Hoge Raad 31 januari 2020

Er moet dus meer zijn en dat is kennelijk de door het Hof in r.o. 4.22.9 benoemde omleiding die ook wordt gehanteerd bij de zakelijkheidstoets van de financiering in artikel 10a Wet VpB 1969. Mij is echter niet helemaal duidelijk welke ‘omleiding’ het Hof hier precies voor ogen heeft. Als het gaat om de inbreng van vermogen door de achterliggende investeerders in de FCPR’s gevolgd door het verstrekken van een lening aan de belanghebbende, is het wat mij betreft niet de omleiding die wordt bedoeld in artikel 10a Wet VpB 1969. Bij de toepassing van artikel 10a Wet VpB 1969 gaat het immers steeds om een omleiding binnen het concern. Vast staat dat de achterliggende investeerders geen verbonden partijen zijn en daarmee dus geen onderdeel uitmaken van het concern. De wijze waarop deze niet verbonden investeerders de gelden ter beschikking stellen, kan dan ook niet als een omleiding binnen concern worden aangeduid. Vervolgens heeft het Hof in de overwegingen ten aanzien van artikel 10d Wet VpB 1969 (oud) vastgesteld dat de belanghebbende in relatie tot de FCPR’s geen groep vormt als bedoeld in artikel 10d, lid 6, Wet VpB 1969 (oud) dat wil zeggen in de zin van artikel 24b Boek 2 BW. Daarmee maken de FCPR’s zelf dus ook geen onderdeel uit van het concern. De verstrekte financiering door de FCPR’s aan de belanghebbende kan dan evenmin kwalificeren als een omleiding binnen concern en daarmee valt iedere mogelijke omleiding weg. Dit zou alleen anders zijn indien voor de toepassing van fraus legis desondanks de samenwerking binnen het fonds resulteert in het constateren van een ‘concern’ met de belanghebbende waarbinnen dan een omleiding zou kunnen plaatsvinden. Maar, daarvan uitgaande zijn we weer terug bij de situatie waarin een concern, in dit geval het fonds, over eigen vermogen beschikt wat rechtstreeks als vreemd vermogen ter beschikking is gesteld aan een andere entiteit binnen het concern in dit geval de belanghebbende. Van een omleiding is alsdan geen sprake. Mogelijk heeft het Hof hier dan toch nog een andere ‘omleiding’ voor ogen te weten het feit dat de FCPR’s hybride entiteiten zijn waar uiteindelijk de rente fiscaal niet wordt opgepikt. Indien dat het geval is, zou wat mij betreft nog wel moeten worden gekeken naar de fiscale kwalificatie van de FCPR’s door de achterliggende investeerders (wordt de rente inderdaad uiteindelijk niet opgepikt?) en de fiscale positie van die achterliggende investeerders. Wat dat laatste betreft, indien de gebruikmaking van de ‘tussenliggende’ transparante FCPR’s de omleiding is, zou eigenlijk fiscaal de vergelijking moeten worden gemaakt met de kennelijk niet gekunstelde rechtstreekse financiering door de achterliggende investeerders zelf. In geval van private equity zullen de achterliggende investeerders voor een groot deel bestaan uit institutionele beleggers die hetzij als verzekeraar, dan wel als pensioenfonds tegenover hun investeringen verplichtingen of voorzieningen hebben staan die vaak bij natuurlijke personen zullen leiden tot een heffing. Vanuit die gedachte mag de gebruikmaking van de FCPR’s mogelijk worden gezien als een omleiding (en dan alleen voor de toepassing van fraus legis kwalificerend als een omleiding binnen concern), maar dan ten minste geen onzakelijke omleiding.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/7f6573a240fda81f19e40eafff87f8ec904e43ca5190debfd2d73cf252fb9235 | shasum -a 256