Onder 2.28 Parket bij de Hoge Raad 31 januari 2020

Naar onze mening is de term ‘omleiding’ hier wat ongelukkig gekozen, althans dat kan de lezer op het verkeerde been zetten. Deze term wordt gebruikt in de wetshistorie en beleidsbesluiten met betrekking tot art. 10a Wet VPB 1969 en, onder meer, in het Mauritius-arrest (HR 5 juni 2015, 14/00343, BNB 2015/165, V-N 2015/27.16). De Hoge Raad besliste dat belastingplichtigen in beginsel de keuzevrijheid hebben om binnen concern met vreemd vermogen te financieren, ook als het concern over voldoende eigen vermogen beschikt, tenzij sprake is van een onzakelijke omleiding. Dit verwijst naar situaties waarin eigen vermogen via een onzakelijke omleiding via een laagbelaste concernvennootschap als vreemd vermogen aan een belastingplichtige wordt geleend. In deze casus is echter geen sprake van een omleiding via andere concernvennootschappen: het eigen vermogen van de FCPR’s wordt immers rechtstreeks en zonder tussenkomst van concernvennootschappen als leenvermogen aan de belanghebbende ter beschikking gesteld. We begrijpen het hof beter als we de arresten HR 6 september 1995, 27927, BNB 1996/4 (fraus legis) en het Italiaanse telecomarrest HR 8 juli 2016, 15/00194, BNB 2016/197, V-N 2016/36.9 (art. 10a Wet VPB 1969) in aanmerking nemen. In het geval van rechtshandelingen die een zakelijk gefundeerd einddoel hebben, is het mogelijk dat daarin tevens rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn. Deze ‘overbodige’ rechtshandelingen dienen op hun eigen fiscale merites te worden beoordeeld. In deze casus zou de opsplitsing van de voor de overname beschikbaar gestelde middelen in enerzijds ledenkapitaal (eigen vermogen) en de convertible instruments (vreemd vermogen), als een rechtshandeling van deze categorie kunnen worden aangemerkt.”

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/7f6573a240fda81f19e40eafff87f8ec904e43ca5190debfd2d73cf252fb9235 | shasum -a 256