Onder 1.23 Parket bij de Hoge Raad 31 januari 2020

Ad incidenteel middel (ii) zit HR BNB 2018/60 de Staatssecretaris in de weg: uw criteria voor fiscaalrechtelijke kwalificatie van een civielrechtelijke lening als fiscaal eigen vermogen (deelnemerschapslening) worden ‘in zijn algemeenheid’ niet ‘materieel’ toegepast maar op basis van wat is overeengekomen. De Staatssecretaris meent dat op dit ‘algemene’ uitgangspunt (dus) uitzonderingen bestaan in ‘extreme’ gevallen zoals in casu, waarin de rente 13% per jaar beloopt, maar niet betaald wordt of kan worden maar rentedragend wordt bijgeboekt, waardoor bij een daadwerkelijke 40-jarige looptijd een ondraaglijke rentelast zou ontstaan, terwijl duidelijk is dat de looptijd gelijk is aan de duur van de investering en de yield in wezen gelijk is aan die op het ledenkapitaal en pas betaald zal (kunnen) worden na wederverkoop van de target . Dan hebben volgens hem de civielrechtelijk overeengekomen rentevergoeding en looptijd geen zelfstandige betekenis. HR BNB 2018/60 is echter juist gebaseerd op de wens rechtszekerheid te bieden door de civielrechtelijke vorm te volgen, zodat uitzonderingen en nuanceringen op basis van een vaag criterium als ‘extreem’ niet voor de hand liggen. Een ‘materiële’ beoordeling lijkt alleen aangewezen in hetgeen u in HR BNB 2018/60 aanduidde als gevallen waarin aan bedingen in de leningsovereenkomst geen zelfstandige betekenis toekomt, waarmee u mijns inziens het oog had criteria-ontduiking (zoals een ‘vaste’ looptijd van 95 jaar) en op - ook civielrechtelijke - schijnhandelingen. Het Hof heeft dus geen onjuiste rechtsopvatting gevolgd. De vraag of aan bepaalde bedingen in de convertibles -overeenkomst zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, lijkt mij vervolgens een vooral feitelijke vraag van contractuitleg waarover u niet gaat en die het Hof mijns inziens niet-onbegrijpelijk ontkennend heeft beantwoord.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/7f6573a240fda81f19e40eafff87f8ec904e43ca5190debfd2d73cf252fb9235 | shasum -a 256