Onder 2.16 Parket bij de Hoge Raad 31 januari 2020

De Rechtbank achtte de convertibles , anders dan de Inspecteur, geen schijnlening, maar civielrechtelijk een leningsovereenkomst omdat een terugbetalingsverplichting bestond. Met de Inspecteur meende de Rechtbank echter dat de convertibles fiscaalrechtelijk een deelnemerschapslening zijn omdat de schuldeisers in zekere mate deelnemen in de onderneming van de schuldenaar. De Rechtbank verwees naar HR BNB 1998/208: een deelnemerschapslening doet zich (slechts) voor als (i) de vergoeding afhangt van de winst van de debiteur; (ii) de lening is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en (iii) de lening geen vaste looptijd heeft (dat is in beginsel het geval bij een looptijd van 50 jaar of meer) maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de debiteur, en naar HR BNB 2006/82, inhoudende dat een ‘vaste’ looptijd van 95 jaar zodanig lang is dat daaraan geen zelfstandige betekenis toekomt. Volgens de Rechtbank heeft het criterium ‘geen vaste looptijd’ niet onder alle omstandigheden dezelfde betekenis. Al is de overeengekomen looptijd korter dan 50 jaar, zoals in casu, dan is daarmee niet per definitie een vaste looptijd gegeven, omdat het er volgens de rechtbank op aan komt of de lening in feite functioneert als eigen vermogen. De convertibles functioneerden volgens de Rechtbank feitelijk als eigen vermogen omdat feitelijk geen sprake is van een vaste looptijd, maar van een looptijd die afhangt van de vraag wanneer de target weer verkocht wordt, en omdat de verschuldigdheid van de vergoeding feitelijk afhangt van de (verkoop)winst van de belanghebbende op de target . De Rechtbank achtte de rente op de convertibles daarom niet aftrekbaar.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/7f6573a240fda81f19e40eafff87f8ec904e43ca5190debfd2d73cf252fb9235 | shasum -a 256