Onder 2.6 Parket bij de Hoge Raad 3 april 2020

In de derde plaats zou Sandoz zich niet over de probleemstelling kunnen beklagen omdat de rechtbank bij haar vaststelling van het objectieve technische probleem aansluiting heeft gezocht bij een door Sandoz zelf geformuleerde alternatieve probleemstelling en het hof de probleemstelling van de rechtbank gebruikt (s.t. 9c, 40c en 49-53). Dit verweer faalt in mijn ogen ook. De rechtbank heeft in rov. 4.20 inderdaad vastgesteld dat beide partijen bij het pleidooi in eerste aanleg als probleem hebben geponeerd “het verschaffen van een fulvestrant-formulering (in castorolie) die geschikt is voor het behandelen van borstkanker” . De rechtbank heeft partijen hierin gevolgd (rov. 4.21) en de probleemstelling daarna gespecificeerd (rov. 4.22-4.23). Dit betekent echter niet dat het hof op procesrechtelijke gronden zonder meer dezelfde probleemstelling als de rechtbank mocht gebruiken. Het hoger beroep heeft namelijk een herstelfunctie: partijen mogen nog van koers wijzigen en stellingen uit de eerste aanleg zijn alleen al daarom in appel niet zonder meer leidend . Daar komt bij dat Sandoz, zoals zij in cassatie stelt (repliek in cassatie 10 (i), 11 en 20), mogelijk heeft bedoeld de alternatieve probleemstelling slechts subsidiair naar voren te brengen.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/46bbbbedfd3e6628a67de461fc987e4586ce637836b5184c453408d2cb391416 | shasum -a 256