Onder 3.9.7 Parket bij de Hoge Raad 7 december 2022

Een vervolgvraag die dan opkomt, is of deze concernvennootschappen ook ‘profijt’ kunnen hebben in andere vorm dan ik onder 3.9.4-3.9.6 hiervoor duidde als profijt dat direct van karakter is, dus op een indirecte wijze. Het zou dan meer precies gaan om profijt van de financiering dat deze concernvennootschappen hebben níet eruit bestaande dat (een deel van) de tegenwaarde van de schuld, zijnde de gelden, hun vermogen bereikt en daarmee ten goede komt. Oftewel profijt anders dan van de desbetreffende financiering zelf (dus zonder dat de desbetreffende concernvennootschap geacht kan worden (een deel van) de gelden uit de lening en/of het krediet in haar vermogen te hebben ontvangen, ter verdere aanwending). Oftewel vallend buiten de vraag “wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen”. Hier past eveneens een genuanceerd antwoord. Enerzijds laat de Hoge Raad die mogelijkheid m.i. open in zijn arrest van 13 juli 2012. Hij benadrukt daar immers dat bij de beantwoording van de onder 3.9.2 sub a hiervoor bedoelde vraag moet worden gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, wat in ieder geval insluit dat erop moet worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen. Zie onder 3.4.3 en 3.9.2 sub b hiervoor. Dus dat bij beantwoording van die vraag tevens acht moet worden geslagen op de overige relevante omstandigheden van het geval, náást de omstandigheid “wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen”. Zie ook onder 3.9.5 hiervoor. Deze multi-factor benadering impliceert dat bij beantwoording van die vraag tevens een rol kan spelen wat ik hiervoor duidde als profijt dat indirect van karakter is, te onderscheiden van de vraag “wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen”. Dat valt dan niet op voorhand uit te sluiten. Wat mij ook reëel voorkomt, passend bij de idee van een redelijke en billijke verdeling van draagplicht tussen de betrokken (hoofdelijke) schuldenaren. De tekst van de wet, waaronder art. 6:10 BW, staat daaraan niet in de weg. Daarin is immers niet nader omschreven hoe het gedeelte van de schuld dat de (hoofdelijke) schuldenaar “aangaat” moet worden vastgesteld. Zie onder 3.2.3 hiervoor. Bovendien biedt ook de parlementaire geschiedenis die de Hoge Raad daar aanhaalt ruimte voor die door hem opengelaten mogelijkheid. Het tegendeel lees ik nergens daarin. De in het laatste citaat onder 3.9.5 hiervoor onderstreepte woorden “Het ligt in dit stelsel voor de hand”, etc. nopen niet tot de conclusie dat de wetgever ‘dus’ bedoeld heeft bij genoemde vaststelling categorisch iedere vorm van zulk indirect profijt uit te sluiten. Daarbij betrek ik de behandeling in de Toelichting Meijers van het Ontwerp Meijers dat is uitgemond in “dit stelsel” (dus Titel 1, Afdeling 2 van Boek 6 BW), zoals geciteerd onder 3.2.7 hiervoor. Daarin wordt, in het kader van art. 6:10 BW en de geformuleerde omstandigheden en beginselen die uitsluitsel kunnen geven, nadrukkelijk niet alleen van belang geacht in hoeverre de tegenwaarde van de schuld ieder van de hoofdelijke schuldenaren ten goede is gekomen (welke omstandigheid daarin bovendien vooral van belang wordt geacht wanneer er tussen de schuldenaren geen andere band bestaat dan het feit dat zij hoofdelijke medeschuldenaren zijn). Want bijvoorbeeld ook opgemerkt dat tevens “de beginselen van de ongerechtvaardigde verrijking nog een rol [kunnen] spelen.” Hetgeen in lijn ligt met de onderkenning in die parlementaire geschiedenis dat geen algemene regels te geven zijn omtrent de vaststelling van het gedeelte van de schuld dat de hoofdelijke schuldenaar “aangaat”. Zie ook onder 3.9.1 hiervoor. Anderzijds is van belang de vooropstelling van de Hoge Raad in genoemd arrest dat “[erop] moet worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen”. Daarmee als gezegd bedoelend en benadrukkend dat vooreerst erop moet worden gelet wie van de concernvennootschappen daadwerkelijk via het vermogen concreet profijt heeft gehad van de desbetreffende financiering zelf (dus doordat de desbetreffende concernvennootschap geacht kan worden (een deel van) de gelden uit de lening en/of het krediet in haar vermogen te hebben ontvangen, ter verdere aanwending). Zie onder 3.9.4-3.9.6 hiervoor. Met die vooropstelling staat op gespannen voet een invulling van genoemd profijt dat indirect van karakter is, voor zover deze invulling niet in het algemeen vereist dat de concernvennootschap in kwestie daadwerkelijk via het vermogen concreet profijt heeft gehad dat zich redelijkerwijs laat toerekenen aan de desbetreffende financiering. Daarmee zou deze invulling conceptueel juist in hoge mate abstract zijn, wat tegenstrijdig is aan de onder 3.9.4-3.9.6 hiervoor bepleite benadering bij profijt met een direct karakter. En daarmee zou ook het gevaar ontstaan, nu ‘indirect profijt’ op zichzelf een rekbaar begrip is en - zeker in abstracto - enig afgeleid voordeel in concernverband van een concernvennootschap die niet zelf die financiering heeft gebruikt of ter beschikking heeft gekregen veelal construeerbaar zal zijn, dat de schuld een concernvennootschap wel erg snel aangaat en daarmee voor haar in de onderlinge verhouding draagplicht (voor een nader te bepalen omvang) oplevert. Dat komt niet als een evenwichtige uitkomst voor. Tot uitgangspunt strekt derhalve dat, wil zulk profijt dat indirect van karakter is aangenomen kunnen worden, welke mogelijkheid bestaat, de concernvennootschap in kwestie daadwerkelijk via het vermogen concreet profijt moet hebben gehad dat geen direct karakter heeft en zich redelijkerwijs laat toerekenen aan de desbetreffende financiering. Wat insluit dat dergelijk indirect profijt te begroten moet zijn. Dan gaat de schuld haar aan en heeft zij in de onderlinge verhouding dus draagplicht (voor een nader te bepalen omvang). Dit is naar de aard omstandighedenafhankelijk, waarbij bijvoorbeeld de aard van de concernverhoudingen een rol kan spelen (zoals de mate waarin concernvennootschappen wat betreft de eigen activiteiten leunen op andere delen van het concern). Ook dit is een van-geval-tot-geval te beantwoorden feitelijke vraag. Ik geef een voorbeeld. Van zulk profijt met een indirect karakter is m.i. in beginsel sprake waar een concernvennootschap (A) over een bepaalde periode voor haar activiteiten gebruik maakt van een gebouw dat eigendom is en blijft van een andere vennootschap binnen het concern (B), B het gebouw heeft verworven met van een derde afkomstige financiering waarvoor A ook hoofdelijke schuldenaar is en A gezien de concernverhoudingen voor dat gebruik geen (zakelijke) vergoeding betaalt aan B, waarmee A een kwantificeerbaar bedrag aan kosten bespaart die zij redelijkerwijs wel had moeten maken indien het gebouw eigendom was geweest van een derde en A op basis van een zakelijke transactie met die derde gebruik had gemaakt van het gebouw. Dit een en ander sluit ook aan op de onder 3.7.4 hiervoor bedoelde literatuur inzake de tweede stroming in de enkelvoudige benadering, mede over de relevantie van indirectere vormen van profijt dat een concernvennootschap kan hebben bij die financiering. Daarbij verdient nog opmerking dat waar een concernvennootschap direct profijt heeft genoten van de desbetreffende financiering, dit niet uitsluit dat deze vennootschap ook indirect profijt heeft gehad van die financiering. Wat andersom eveneens geldt: een concernvennootschap die indirect profijt heeft genoten van de desbetreffende financiering kan ook direct profijt daarvan hebben gehad.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/bc43e798c324122e4e35f00ab557d97f19d980d69701b831a7f7c056904df942 | shasum -a 256