Onder 3.83.2 Parket bij de Hoge Raad 8 juli 2022

De tweede klacht in het subonderdeel loopt eveneens spaak, in lijn met de eerste klacht in het subonderdeel. De klacht beroept zich op een stelling van de Minister als betrokken bij de OK over de aard, en betekenis in dit verband, van de met de onderhavige achtergestelde obligaties en geldleningen aan te trekken financiering. Te weten “(aanvullend) tier 1- of tier 2-kapitaal”, waarbij uitgangspunt is dat alvorens deze schuldeisers aan bod kunnen komen eerst de overige schuldeisers volledig moeten zijn voldaan. Bestudering van de in de klacht genoemde vindplaatsen in de akte na cassatie en verwijzing zijdens de Minister leert dat hij, specifiek wat betreft deze aan te trekken financiering (genoemde stelling van de Minister waarop de klacht zich beroept), daadwerkelijk heeft opgemerkt dat hier sprake is van “schuldinstrumenten waarmee uitdrukkelijk beoogd is om zogeheten “Tier 1” danwel “Tier 2” kapitaal aan te trekken”. Welk kapitaal “ertoe [dient] om verliezen van de desbetreffende financiële onderneming op te vangen.” Het uitgangspunt van zulke schuldinstrumenten, die ook geconsolideerd als zulk kapitaal hebben te gelden, is “dat de overige schuldeisers geen last hebben van de “Tier 1” en “Tier 2” schuldeisers zolang zij zelf niet zijn voldaan.” In de documentatie is “zelfs expliciet aangegeven dat de instrumenten dienen te kwalificeren als Tier 1 danwel Tier 2 instrumenten”, aldus nog steeds de Minister. Zulk kapitaal komt nog voorbij in enkele andere in de klacht genoemde vindplaatsen in genoemde akte, maar daar staat iets anders centraal dan specifiek deze aan te trekken financiering. Namelijk “het Besluit Prudentiële Regels Wft” en een in sommige schuldinstrumenten opgenomen “aanvullende voorwaarde” voor betaling onder de relevante financieringsdocumentatie, te weten: dat uitkeringen aan de achtergestelde schuldeisers in faillissement c.q. insolvente liquidatie slechts kunnen geschieden indien DNB daaraan voorafgaande goedkeuring heeft verleend. En daarvan rept de klacht niet, in termen van stellingname van de Minister bij de OK waarop de klacht zich beroept. Het voorgaande inzake dat daadwerkelijk door de Minister opgemerkte waarop de klacht wijst, is onderdeel van diens bredere betoog (zie de in de klacht genoemde vindplaatsen in genoemde akte) dat een objectieve uitleg van de relevante achterstellingsbepalingen meebrengt dat de achterstellingsbepalingen naast een eigenlijke achterstelling ook een oneigenlijke achterstelling bevatten. Ik zie in dit betoog niet staan, anders dan de klacht nog suggereert, dat “[h]et strookt met dit uitgangspunt om de achterstellingsbepalingen zo uit te leggen dat de vordering van de betrokken schuldeisers eerst opeisbaar c.q. betaalbaar is nadat alle concurrente crediteuren van SNS Bank zijn voldaan, aangezien aldus wordt bewerkstelligd dat deze concurrente schuldeisers ook op het niveau van SNS Reaal eerder worden voldaan dan de schuldeisers uit hoofde van de achtergestelde obligaties en geldleningen”. Dat de OK blijkens Beschikking II zo’n stellingname van de Minister niet leest in dat betoog acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. De OK negeert in rov. 3.58-3.59 van Beschikking II dat daadwerkelijk door de Minister opgemerkte niet waar zij, in aanvulling op rov. 3.57, respondeert op dat betoog van de Minister. Ik kan meer in het bijzonder haar analyse van de obligaties genoemd in rov. 3.59 onder a t/m h niet anders begrijpen dan dat zij daarbij niet enkel acht slaat op de daaruit geciteerde bepalingen (dit laatste doet zij daar kenbaar niet), maar daarbij met inachtneming van het partijdebat mede betrekt wat in deze obligaties is opgenomen over genoemde aan te trekken financiering - inclusief dat daadwerkelijk door de Minister opgemerkte en de desbetreffende obligaties. Dit vindt bijvoorbeeld bevestiging in de verwijzing door de OK naar de relevante producties in rov. 3.59, alsmede in het citaat in rov. 3.59 betreffende de onder a bedoelde achtergestelde obligaties SNS Bank (over de “Tier 1 Notes” in kwestie) en de daarop volgende verwijzing naar art. 3 van de relevante voorwaarden (waarin de “Tier 1 Notes” ook aan bod komen). Een ander voorbeeld betreft de verwijzing in rov. 3.59 naar het citaat in rov. 6.65 van Beschikking I betreffende de onder e bedoelde Participatie Certificaten. Daarin wordt gerept van “alle toekomstige schuldeisers terzake van aan SNS verstrekt Tier 1 Kapitaal”. In deze Participatie Certificaten valt verder mede te lezen, achter “Kwalificatie” op p. 10, dat de met de emissie hiervan aangetrokken gelden “zullen kwalificeren als Tier 1 Kapitaal danwel Upper tier 2 kapitaal (…), zoals bedoeld in het beleid van DNB opgenomen onder nummer 4003 van het Handboek Wet toezicht kredietwezen van DNB”. Aldus betrekt de OK dan kenbaar ook dat daadwerkelijk door de Minister opgemerkte, wat immers volgens hemzelf die schriftelijke verankering in de documentatie kent. Maar acht zij dit laatste voor de desbetreffende obligaties onvoldoende om tot een andere uitkomst te geraken, nu uit de onderhavige obligaties al met al wel blijkt van een eigenlijke achterstelling (in de zin van art. 3:277 lid 2 BW) en niet (ook) van een beperking van de opeisbaarheid van de achtergestelde vorderingen (aldus dat de desbetreffende vorderingen pas opeisbaar zijn nadat de concurrente schuldeisers van SNS Bank, door wie dan ook (bijvoorbeeld door SNS Reaal uit hoofde van de 403-verklaring), zijn voldaan), zoals door haar navolgbaar tot uitdrukking gebracht in rov. 3.59 waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Ik citeerde rov. 3.59 onder 3.78.1 hiervoor. Gezien hetgeen de OK daarbij naar voren brengt, specifiek ook de daarin geciteerde althans genoemde bepalingen, is dit m.i. (dus) niet onbegrijpelijk. Zoals uiteengezet bij de behandeling van de derde klacht in het subonderdeel, onder 3.83.3 hierna, acht ik evenmin onbegrijpelijk dat de OK dit beroep van de Minister op een oneigenlijke achterstelling uitlegt als betrekking hebbend op een beperking van de opeisbaarheid van de achtergestelde vorderingen. Kortom, de OK respondeert in rov. 3.58-3.59 wel degelijk, niet onbegrijpelijk en afdoende op dat daadwerkelijk door de Minister opgemerkte. Het is door haar gezien, het is niet onopgemerkt gebleven. Daarmee valt het doek voor de klacht.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/4aa5cfaf9cf3e2152eb541f39ac8f18f174c3a1ed3f55f8df576f399f56b3e0d | shasum -a 256