Onder 4.34 Parket bij de Hoge Raad 30 september 2022

Van exclusieve werking van art. 5:54 BW is dus geen sprake. Art. 5:54 BW is geschreven vanuit het perspectief van de eigenaar van de overbouw ( [eiser] ), aan wie de bevoegdheid tot legalisering wordt toegekend mits aan de in die bepaling genoemde voorwaarden is voldaan. Art. 5:54 BW biedt de mogelijkheid voor de eigenaar van de overbouw dat die tegen schadeloosstelling wordt gelegaliseerd door vestiging van een erfdienstbaarheid, of – ter keuze van de eigenaar van het erf waarop de overbouw zich bevindt – door het desbetreffende gedeelte van het erf over te dragen aan de eigenaar van de overbouw. Dit komt de rechtszekerheid ten goede. Art. 3:13 BW richt zich juist primair tegen de eigenaar van het erf waarop de overbouw zich bevindt en op wiens eigendomsrecht daarmee inbreuk wordt gemaakt ( [verweerder] ). Hij kan in beginsel ongedaanmaking (amotie) vorderen, maar mag geen misbruik van die bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW maken. Art. 5:54 BW staat in zoverre naast art. 3:13 BW. Het moge duidelijk zijn dat er wel een zekere samenhang bestaat tussen beide bepalingen. Zo valt in de parlementaire geschiedenis te lezen dat de eigenaar van de overbouw die legalisering ex art. 5:54 BW te kostbaar acht weliswaar ook kan volstaan met een beroep op art. 3:13 BW, maar dat de belangenafweging als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW dan in de regel wel in zijn nadeel zal uitvallen, nu art. 5:54 BW hem de mogelijkheid biedt tot legalisering van de onrechtmatige toestand. Het subonderdeel stelt specifiek aan de orde in hoeverre het onevenredigheidscriterium van art. 5:54 lid 1 BW (“zou de eigenaar van het gebouw of werk door wegneming van het uitstekende gedeelte onevenredig veel zwaarder benadeeld worden dan de eigenaar van het erf door handhaving daarvan”) verschilt van dat van art. 3:13 BW (waarover de bespreking van onderdeel 3 hiervoor). In de parlementaire geschiedenis lees ik in dit verband dat “[i]n artikel 5.4.16 [corresponderend met art. 5:54 BW, A-G] moet worden gezien een gedetailleerde regeling van een bepaald misbruikgeval, waarbij op het voetspoor van het gewijzigde artikel 8 Inleidende titel [corresponderend met art. 3:13 BW, A-G] uitgegaan wordt van het zgn. onevenredigheidscriterium.” Ik wijs er ook op dat A-G Valk in een recente conclusie opmerkt dat “[h]et eerste lid van art. 5:54 BW in feite dezelfde voorwaarden [stelt] als art. 3:13 BW.” In de literatuur wordt het onevenredigheidscriterium van art. 5:54 lid 1 BW eveneens vertaald als misbruik van bevoegdheid: “wegneming van het gebouw of werk zou misbruik van bevoegdheid van de eigenaar van het naburige erf opleveren”. Dat het onevenredigheidscriterium van art. 3:13 BW ook wordt toegepast in art. 5:54 lid 1 BW brengt m.i. niet met zich dat art. 5:54 BW geen toegevoegde waarde zou hebben ten opzichte van art. 3:13 BW. Als aan de voorwaarden van art. 5:54 BW wordt voldaan, biedt dat immers de mogelijkheid – tegen schadeloosstelling – van legalisering van de overbouw. Die mogelijkheid biedt een geslaagd beroep op art. 3:13 BW niet. Daarmee kan weliswaar amotie van de overbouw worden voorkomen, maar dat laat onverlet dat de eigenaar van het naburige erf aanspraak heeft op vergoeding van zijn schade, omdat de overbouw onrechtmatig blijft. Voor zover nog aangenomen zou moeten worden dat het onevenredigheidscriterium van art. 5:54 lid 1 BW anders moet worden ingevuld dan het geval is bij art. 3:13 BW, waar ik overigens geen reden toe zie, merk ik nog op dat uit rov. 5.7.3, onder verwijzing naar rov. 5.6.2, volgt dat aan de specifieke maatstaf voor toepassing van art. 5:54 BW (kort gezegd dat [eiser] door amotie “onevenredig veel zwaarder” zou worden benadeeld dan [verweerder] door handhaving van de overbouw) niet wordt voldaan. Dat het hof die juiste maatstaf voor ogen heeft gehad, blijkt ook uit (de in cassatie onbestreden) rov. 5.7.2. Het hof ziet in rov. 5.6.2 als het belang van [verweerder] dat “het gebruik van de reeds niet al te brede gang [voor de toegang tot een aantal winkelpanden aan de achterzijde, A-G] […] aanzienlijk [is] beperkt in vergelijking met de situatie daarvoor [voor de overbouw, A-G]” en het ziet als het belang van [eiser] dat hij “naar verwachting een flinke financiële veer zal moeten laten, enerzijds door de kosten van de gedeeltelijke afbraak van het appartementencomplex anderzijds door mogelijke derving van huurinkomsten tijdens en door deze afbraak”. Dat [eiser] naar het oordeel van het hof niet “onevenredig veel zwaarder” wordt benadeeld door amotie dan [verweerder] door handhaving van de overbouwing blijkt m.i. uit de tweede alinea van rov. 5.6.2, waarin het hof oordeelt dat “het belang van [verweerder] als eigenaar van het gedeeltelijk door [eiser] bebouwde perceel, daarbij [dient] te prevaleren”, in verbinding met rov. 5.7.3 waarin het hof (onder terugverwijzing naar rov. 5.6.2) overweegt dat “het belang van [verweerder] zwaarder [weegt]”. Het hof is dus, gelet op het voorgaande, in rov. 5.7.3 niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van art. 5:54 lid 1 BW. Ik merk nog op dat zelfs als het hof bij de toepassing van art. 5:54 lid 1 BW zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dat niet tot cassatie kan leiden, omdat het beroep van [eiser] op art. 5:54 BW ook afstuit op (in ieder geval) grove schuld van hem ter zake van de overbouw als bedoeld in het derde lid van die bepaling (waarover het volgende subonderdeel). De voortbouwklacht deelt in het lot van de subonderdelen 3.1 t/m 3.4. Dat behoeft geen nadere toelichting. Hierop strandt het subonderdeel.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/45925d2119bdb9c4bdcc3a863d27cab054df467cd08ffc30dc95fe3707aa908a | shasum -a 256