Alinea 10 Raad van State 6 juni 2018

1.17 Een groot aantal appellanten heeft beroep ingesteld tegen het RIP en/of de daarmee samenhangende uitvoeringsbesluiten. Hieronder worden alleen die beroepen weergegeven waarin het onderwerp van deze conclusie aan de orde wordt gesteld. 1.18 [appellant sub 1] exploiteert een akkerbouwbedrijf aan de [locatie] te Zeewolde. Hij is blooteigenaar van een perceel waarop een recht van opstal is gevestigd ten behoeve van het hebben, houden en exploiteren van een windturbine. [appellant sub 1] betoogt dat ten onrechte geen openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden. Hij stelt dat daardoor de totstandkoming van het project onvoldoende transparant is, en dat hij niet kan beoordelen of gekozen is voor de commercieel meest interessante variant. 1.19 [appellant sub 9A] en [appellante sub 9B] exploiteren een biologisch akkerbouwbedrijf. Binnen het plangebied pachten zij een perceel grond met een oppervlakte van 21 hectare. [appellanten sub 9] vinden het bezwaarlijk dat zij niet in aanmerking komen om als certificaathouder deel te nemen aan de Windpark Zeewolde B.V.. Zij betwisten dat er in hun geval geen sprake is van een langdurige pachtovereenkomst. 1.20 Astraeus Holding B.V. en Eventus Duurzaam B.V. (hierna: Astraeus & Eventus) hebben ‘middels aan haar gelieerde bedrijven zakelijke belangen’ in het plangebied, ‘in de vorm van zakelijke rechten’. Op die zakelijke rechten rusten ook een aantal onder-opstalrechten ten behoeve van derde partijen die op de locaties fysiek windturbines exploiteren. Astraeus & Eventus stellen dat zij in staat en bereid zijn om te acteren als initiatiefnemer en dat zij dat ook in een vroegtijdig stadium hebben aangegeven bij de bevoegde gezagen. Zij stellen dat de bevoegde gezagen een initiatiefnemer hebben aangewezen, waardoor marktwerking bewust is uitgesloten. Hierdoor is volgens hen een monopoliepositie gecreëerd, waarin een private marktpartij wordt bevoordeeld ten opzichte van anderen. Dit is volgens Astraeus & Eventus in strijd met de Wet Markt en Overheid. Bovendien is op deze wijze onzorgvuldig gehandeld jegens hen. Astraeus & Eventus beroepen zich op het recht van zelfrealisatie, maar dat wordt volgens hen afgewezen door de bevoegde gezagen. Deelname aan het project betekent voor Astraeus & Eventus dat zij hun productielocatie en productieposities moeten opgeven. Zij mogen alleen als certificaathouder deelnemen aan het project van de initiatiefnemer. Zij noemen dit gedwongen winkelnering. In dit verband wijzen zij erop dat het bevoegd gezag inmiddels aan een aantal juridische eigenaren van te saneren windturbines wel de mogelijkheid heeft geboden voor zelfstandige exploitatie van windturbines. Dit leidt tot rechtsongelijkheid. 1.21 [appellante sub 3] e.a. zijn eigenaar van gronden in het plangebied van het bestemmingsplan "Oosterwold". Een deel van deze gronden is ook opgenomen in het RIP. Zij is voornemens haar gronden te ontwikkelen voor woningbouw. Zij vreest dat de windturbines negatieve gevolgen zullen hebben voor de ontwikkeling van de woningen. [appellante sub 3] betoogt dat het RIP en de omgevingsvergunning voor de realisatie van het windpark als ‘schaarse vergunningen’ zijn aan te merken. Zij stelt dat het uitgangspunt van het Regioplan en het RIP is dat één initiatiefnemer het plan uitvoert. De realisatie en exploitatie van het windpark die door het RIP mogelijk wordt gemaakt, wordt bovendien meteen gegund aan één initiatiefnemer, nu de omgevingsvergunning meteen is verleend. Door dit samenstel van besluiten is volgens [appellante sub 3] sprake van een schaarse vergunning. Onder verwijzing naar de rechtspraak van de Afdeling stelt [appellante sub 3] dat voor de verdeling van die schaarse vergunningen ruimte had moeten worden geboden aan potentiële gegadigden om naar de vergunningen mee te dingen. (zie noot 5) Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Omdat potentiële gegadigden niet op de hoogte zijn gesteld van een verdelingsprocedure, waardoor het voor derden niet mogelijk is geweest mee te dingen naar de realisatie en exploitatie van het project, is gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aldus [appellante sub 3]. Als gevolg van het uitsluiten van gelijke kansen en mededinging is er ook geen sprake van een ‘zuiverende werking’ van concurrentie. Daardoor zijn alternatieve plannen die minder vergaande gevolgen voor de omgeving en voor de woningbouwontwikkeling op de percelen van [appellante sub 3] zouden hebben, niet onderzocht. 1.22 [appellante sub 10] is eigenaar van vier windmolens in het plangebied. Zij vindt het bezwaarlijk dat haar windmolens niet worden ingepast in het nieuwe windpark, maar dat deze moeten worden gesaneerd. [appellante sub 10] heeft bezwaar tegen de keuze van de initiatiefnemer omdat een groot deel van de eigenaren van de bestaande windturbines niet vertegenwoordigd wordt door Windpark Zeewolde B.V.. Het feit dat de windturbine-eigenaren alsnog deel kunnen nemen aan het project vindt zij geen reële optie omdat dat alleen kan als zij bereid is haar windmolens te slopen. Bovendien, zo stelt appellante, krijgt zij voor het inleveren van vier locaties slechts één investeringsrecht, waardoor de opbrengst wordt gedecimeerd. 1.23 [appellante sub 4], [appellant sub 5], [appellante sub 6], [appellante sub 7] (hierna te samen aangeduid als [appellanten sub 4]) zijn allen eigenaar van windturbines die gesaneerd moeten worden. [appellanten sub 4] stelt dat het RIP in strijd is met artikel 6 van de Mededingingswet (kartelverbod) omdat het RIP eigenaren van bestaande windmolens verplicht tot het doen van zaken met Windpark Zeewolde B.V. op straffe van een koude sanering. De Ontwikkelvereniging en Windpark Zeewolde B.V. hebben volgens [appellanten sub 4] tot doel de bestaande exploitanten uit de markt te stoten. Verder stelt [appellanten sub 4] dat de realisering van het windpark ten onrechte niet is aanbesteed. Zij wijst erop dat het Regioplan uitgaat van exclusiviteit voor de initiatiefnemer. Volgens [appellanten sub 4] is sprake van een werkconcessie die, zonder de daarvoor vereiste - transparante - verdeelprocedure aan de initiatiefnemer is verleend. Ten slotte stelt [appellanten sub 4] dat de realisering van het windpark een schaars recht is. Alvorens dit aan de initiatiefnemer te verlenen had aan alle (potentiële) gegadigden op enigerlei wijze de gelegenheid moeten worden geboden mee te dingen naar dit recht. Nu dit niet is gebeurd kunnen de besluiten niet in stand blijven, aldus [appellanten sub 4]. 1.24 [appellante sub 8A] en [appellante sub 8B] hebben in het plangebied gronden in eigendom. De gronden maken deel uit van het gebied Oosterwold, waarop grootschalige woningbouw is voorzien. [appellanten sub 8] wil woningen realiseren op deze gronden. Zij vreest dat het windpark negatieve gevolgen zal hebben voor de ontwikkeling en realisering van haar woningbouwplannen. [appellanten sub 8] stelt dat het RIP en de vergunningen voor de realisering van het windpark schaarse vergunningen zijn. Voor de verdeling daarvan dient voldaan te worden aan de transparantieverplichting en de daaruit voortvloeiende verplichting tot het bieden van een passende mate van openbaarheid. (zie noot 6) De transparantieverplichting is niet in acht genomen. [appellanten sub 8] heeft daardoor niet de mogelijkheid gehad mee te doen in de verdelingsprocedure. Zij stelt dat de criteria voor de keuze voor een initiatiefnemer niet vooraf bekend waren, maar tijdens het proces zijn bedacht. Verder stelt [appellanten sub 8] dat de vergunningen weliswaar voor een bepaalde termijn zijn verleend, maar dat de bestemmingsregeling niet van een dergelijke termijn uitgaat. Door het opnieuw aanvragen van de vergunningen kan de termijn die in de vergunningen staat volgens [appellanten sub 8] opzij worden gezet. 1.25 De ministers wijzen er in het verweerschrift van 15 december 2017 allereerst op dat de Elektriciteitswet 1998 ervan uitgaat dat het initiatief voor projecten op het terrein van productie en transport van elektriciteit bij de producent of het netbedrijf ligt. Gelet daarop regelt artikel 9b, derde lid, van deze wet dat de producent een voornemen tot aanleg of uitbreiding van een productie-installatie meldt aan de minister. Omdat de wet geen beperkingen stelt aan het aantal meldingen dat kan worden gedaan is er volgens de ministers geen sprake van een schaarse vergunning. Er kan wel sprake zijn van natuurlijke schaarste in de zin van beperkte beschikbare ruimte. Problemen kunnen ontstaan bij twee meldingen voor hetzelfde gebied. In dat geval moet een keuze worden gemaakt, of moet worden bezien of de meldingen samengaan. Deze situatie heeft zich hier echter niet voorgedaan, aldus de ministers. Alleen de initiatiefnemer heeft een melding gedaan. Verder wijzen de ministers erop dat het Regioplan als uitgangspunt heeft dat er per projectgebied één initiatiefnemer is die verantwoordelijk is voor zowel de plaatsing van de nieuwe turbines als de sanering van het bestaande arsenaal. Hiermee wordt de ruimtelijke kwaliteit en samenhang geborgd. Aan de initiatiefnemer wordt de voorwaarde gesteld dat deze aannemelijk moet maken in staat te zijn en het organiserend vermogen te hebben om in een integraal plan alle nieuwbouw en sanering in dat projectgebied (binnen de gestelde voorwaarden) te realiseren. Het Regioplan volgt, zo stellen de ministers, met de gegeven uitgangspunten enkel de wettelijke systematiek, waarbij wordt uitgegaan van initiatieven vanuit de markt. Ook het Regioplan bevat volgens de ministers geen juridisch bindende beperking (maximum) aan het aantal te realiseren turbines of megawatt en creëert derhalve geen schaars recht. Vervolgens stellen de ministers dat geen sprake is van de gunning van een schaars recht aan Windpark Zeewolde B.V.. Alleen de Ontwikkelvereniging heeft een melding gedaan. Als er ook andere meldingen waren geweest dan waren deze ook in behandeling genomen. De ministers wijzen erop dat het Regioplan expliciet bepaalt dat ook sprake kan zijn van een alliantie van meerdere commerciële partijen. Dat is ook het geval bij de Ontwikkelvereniging Zeewolde waaraan een veelheid aan (rechts)personen uit het plangebied deelneemt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 12 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1028, stellen de ministers dat een bestemmingsplan, en daarom ook een inpassingsplan, geen schaarse vergunning is. De planologische mogelijkheid een windturbinepark te realiseren en te exploiteren staat in principe aan eenieder open, mits dit gebeurt conform de wettelijke kaders. In principe staat het een ieder vrij om een aanvraag voor een omgevingsvergunning in te dienen. Van een vergelijkbare situatie als aan de orde in de uitspraak van 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611, over de vestiging van een speelautomatenhal is volgens de ministers geen sprake. 1.26 Het vaststellen van een inpassingsplan ten behoeve van een initiatiefnemer komt, zo stellen de ministers, niet overeen met het gunnen van een aanbestedingsplichtige opdracht of concessie door de overheid voor de realisatie van bouwwerken. Het betreft een ontwikkeling op initiatief en voor rekening en risico van private partijen, waarbij overheden hun (publiekrechtelijke) bevoegdheden uitoefenen. De rijksoverheid heeft ruimtelijk beleid vastgesteld voor grootschalige windenergie op land, waarbij gebieden zijn aangewezen die bij uitstek hiervoor geschikt zijn. De provinciale uitwerking en invulling daarvan is door de provincie Flevoland in het Regioplan neergelegd. De overheid wijst geschikte locaties en plaatsingszones aan, maar zet geen initiatief in de markt, waarbij het Rijk eigenaar wordt van de gerealiseerde bouwwerken, aldus de ministers. Hetzelfde geldt bij het vaststellen van een inpassingsplan: de overheid geeft hiermee enkel aan waar de plaatsing van windturbines ruimtelijk aanvaardbaar is te achten, maar verstrekt geen opdracht aan een specifieke partij voor de bouw van die windturbines. Een initiatiefnemer die zich meldt, dient zelf te beschikken over grondposities voor het realiseren van windturbines. Van een gunning van een schaars recht is volgens de ministers geen sprake. De procedure die gevolgd is bij dit windpark wijkt overigens ook niet af van eerder vergunde windparken. 1.27 Over de stelling van Astraeus & Eventus dat de gang van zaken in strijd is met de Wet Markt en Overheid merken de ministers op dat deze wet van toepassing is op het handelen van de overheid als marktpartij. Daarvan is in dit geval geen sprake, nu de overheid geen marktactiviteit ontplooit. In reactie op het betoog van [appellanten sub 4] stellen de ministers dat de Ontwikkelvereniging geen kartel vormt als bedoeld in artikel 6 van de Mededingingswet, nu de voorwaarden tot toetreding open en transparant zijn. Ook is er geen sprake van een overeenkomst tussen ondernemingen waardoor de mededinging op de relevante markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 1.28 De initiatiefnemer, Windpark Zeewolde B.V., heeft in de schriftelijke uiteenzetting van 28 december 2017 gereageerd op de beroepen. Zij is van mening dat het RIP en de omgevingsvergunning geen schaarse vergunningen zijn. Het RIP betreft uitsluitend de planologische planvorming, waarbij bij de vaststelling ervan de goede ruimtelijke ordening (het bewaken van de ruimtelijke kwaliteit) centraal staat. Dat betekent dat de planologische mogelijkheid om een windpark te realiseren en te exploiteren voor eenieder open staat, mits het initiatief past binnen de wettelijke kaders. De Wro noch de Elektriciteitswet 1998 bevatten een vergunningenplafond. De Elektriciteitswet 1998 bepaalt namelijk slechts dat de rijkscoördinatieprocedure van toepassing is op het initiatief. Verder is anders dan in de uitspraak van 27 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2611, geen sprake van een koppeling van een vergunningenstelsel met een plafond en ruimtelijke planvorming. Evenmin geldt, zoals aan de orde in de uitspraak van 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2332 een plafond opgenomen in een provinciale ruimtelijke verordening. 1.29 Over de betogen dat mededingingsruimte geboden had moeten worden omdat meerdere partijen interesse zouden hebben getoond stelt Windpark Zeewolde B.V. dat zij als enige een melding heeft gedaan als bedoeld in artikel 9b van de Elektriciteitswet 1998. [belanghebbenden] hebben weliswaar aangegeven ook interesse te hebben in het realiseren van een windpark, maar zij hebben geen melding ingediend. Deze partijen is de mogelijkheid geboden en van deze mogelijkheid hebben zij nu ook gebruik gemaakt om toe te treden tot de Ontwikkelvereniging Zeewolde. Omdat toetreding tot de Ontwikkelvereniging nog altijd mogelijk is, kan Windpark Zeewolde B.V. zich niet vinden in het beeld dat wordt geschetst van het toekennen van een schaars recht ten koste van derden. 1.30 De bouw van het windpark is volgens de initiatiefnemer geen aanbestedingsplichtige activiteit. Van een aanbestedingsplicht is slechts sprake als de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. De Aanbestedingswet 2012 is uitsluitend van toepassing op de realisatie van bouwwerken als sprake is van een 'overheidsopdracht' of 'werkenconcessie'. Kort gezegd gaat het daarbij om inkopen van overheidslichamen middels opdrachten die zij verstrekken aan de markt. Kenmerk van zo'n opdracht is dat het overheidslichaam de bouw van een werk opdraagt tegen betaling van een vergoeding aan de betreffende marktpartij. Bij een werkenconcessie bestaat die vergoeding uit het recht voor de marktpartij om het te bouwen werk zelf te mogen exploiteren. Van een dergelijke opdrachtverstrekking door overheidslichamen is hier geen sprake. De windturbines worden voor rekening en risico van private partijen tot ontwikkeling gebracht, gebouwd en geëxploiteerd. Overheden verstrekken geen opdracht voor de bouw van de windturbines, verkrijgen geen windturbines of eigendom daarvan, en participeren niet in de ontwikkeling, realisatie en exploitatie. Overheden oefenen in dit verband hun publieke taken uit. Dat is volgens Windpark Zeewolde B.V. echter onvoldoende om te spreken van een overheidsopdracht of werkenconcessie. Zij verwijst ter zake naar het arrest van het Hof van Justitie van 25 maart 2010, in zaak C-451/08. 1.31 De zaak is op 9 april 2018 ter zitting van de Afdeling behandeld door een meervoudige kamer waarin zitting hebben mr. R. Uylenburg (voorzitter), mr. W.D.M. van Diepenbeek en mr. G.T.J.M. Jurgens. Ter zitting waren [appellant sub 1], [appellanten sub 4], vertegenwoordigd door mr. W.P. Keulers, advocaat te Zoetermeer, [appellanten sub 8], vertegenwoordigd door mr. A. de Snoo, advocaat te Amsterdam, [appellante sub 3], vertegenwoordigd door mr. R.J.H. Minkhorst en mr. R. Evens, beiden advocaat te Nijmegen, Astraeus & Eventus, vertegenwoordigd door mr. W. van Galen, advocaat te Utrecht, de ministers vertegenwoordigd door mr. J.H. Keinemans en mr. K.M. van Leeuwen-Gerkema, het college van gedeputeerde staten van Flevoland en het college van burgemeester en wethouders van Zeewolde, vertegenwoordigd door mr. R.J.J. Aerts en mr. M.R. Botman, beiden advocaat te Den Haag, en Windpark Zeewolde B.V., vertegenwoordigd door mr. E.M.N. Noordover, mr. A. Drahmann en mr. A. ten Veen, allen advocaat te Amsterdam, aanwezig. Tijdens de zitting was ik in mijn hoedanigheid als Staatsraad Advocaat-Generaal aanwezig en heb ik aan partijen vragen kunnen stellen. 2. Het verzoek om een conclusie en de reacties van partijen 2.1 Bij brief van 7 februari 2018 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak mij verzocht om een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a van de Awb, te nemen, en heeft hij mij het gehele dossier, waarover de Afdeling beschikt, doen toekomen. Bij een brief van dezelfde datum zijn partijen op de hoogte gesteld van het feit dat de zaak aanleiding heeft gegeven mij om een conclusie te verzoeken. De aan mij gerichte brief is in kopie bij deze aan partijen gerichte brieven gevoegd. [appellant sub 1], Astraeus & Eventus, [appellanten sub 8], [appellante sub 3], Windpark Zeewolde B.V., de ministers en het college van gedeputeerde staten van Flevoland hebben schriftelijk gereageerd op het verzoek een conclusie te nemen. 2.2 De aan mij gerichte brief van 7 februari 2018 bevat, behalve het verzoek om de conclusie te nemen, een beschrijving van het plan en de door verschillende appellanten naar voren gebrachte beroepsgrond dat ten onrechte geen openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden en dat ten onrechte geen sprake is geweest van een transparante, vooraf kenbaar gemaakte toedelingsprocedure en dat aldus in strijd is gehandeld met de eisen die gelet op de jurisprudentie gesteld moeten worden bij toedeling van schaarse publieke rechten. In het verweerschrift is - aldus de brief - het standpunt ingenomen dat in dit geval geen sprake is van schaarse vergunningen, onder meer omdat de planologische mogelijkheid om ter plaatse een windmolenpark te realiseren en te exploiteren in principe aan een ieder open staat. Het staat immers een ieder vrij om een aanvraag om een omgevingsvergunning te dienen. De voorzitter stelt naar aanleiding hiervan het volgende. "de vraag óf en - zo ja - onder welke omstandigheden een ruimtelijk plan (bestemmingsplan, uitwerkings-, wijzigings- en/of inpassingsplan), een omgevingsvergunning voor het afwijken en/of een omgevingsvergunning ter uitvoering van planologisch besluiten (voor bouwen, oprichten en in werking hebben van een inrichting) een besluit is waarbij schaarse rechten worden toebedeeld, doet zich vaker voor en is nog niet - in samenhang - beantwoord. Ik acht het van belang - mede ten behoeve van de rechtsontwikkeling om hierover duidelijkheid te verkrijgen. Daarom wordt u verzocht een conclusie te nemen over de volgende vragen: "1. Kunnen planologische besluiten (plannen en omgevingsvergunningen voor afwijken van plannen) en omgevingsvergunningen ter uitvoering van planologische besluiten (bijvoorbeeld voor het bouwen), mede gelet op de specifieke eigenschappen van deze soort besluiten, onder omstandigheden als besluiten worden aangemerkt waarbij schaarse rechten worden toegedeeld? Welke omstandigheden zijn daarbij van belang? Is de eigendomspositie daarbij een factor? Moet daarbij onderscheid gemaakt worden tussen de ruimtelijke plannen en de verschillende te onderscheiden omgevingsvergunningen? Moet daarbij onderscheid gemaakt worden tussen besluiten waarbij economische diensten planologisch mogelijk worden gemaakt en besluiten waarbij dat niet het geval is? 2. Indien (bepaalde) planologische besluiten (plannen en omgevingsvergunningen voor afwijken van plannen) en omgevingsvergunningen als besluiten moeten worden aangemerkt waarbij schaarse publieke rechten worden toegedeeld, welke eisen volgen daaruit, bijvoorbeeld ten aanzien van de toedeling van de planologische mogelijkheden en ten aanzien van de duur van de besluiten? 3. Is het arrest van het Hof van Justitie in de gevoegde zaken C-360/15 en C-31/16 van 30 januari 2018 (Appingedam) van invloed op de beantwoording van de vragen 1 en 2?" De door mij genomen conclusie geeft voorlichting aan het college, maar bindt het college niet (art. 8:12a, achtste lid, Awb). 2.3 Bij brief van 12 februari 2018 heeft [appellant sub 1] gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In deze reactie benadrukt [appellant sub 1] dat aan Windpark Zeewolde B.V. een exclusief recht tot de bouw en exploitatie van het windpark is verleend, zonder dat inzichtelijk is geweest waarom aan deze partij dit recht is verleend. Eigenaren en belanghebbenden van gronden in het project zijn niet uitgenodigd om initiatieven te ontwikkelen voor het project. De mogelijkheid om lid te worden van de Ontwikkelvereniging vindt hij geen alternatief. 2.4 Bij brief van 21 februari 2018 heeft [appellante sub 3] gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In deze reactie wordt verzocht om bij de eerste vraag te betrekken of voor de beoordeling of planologische besluiten onder omstandigheden als besluiten kunnen worden aangemerkt waarbij schaarse rechten worden toegedeeld van belang is of deze gebaseerd zijn op beleidsstukken waarin een mate van schaarste is vastgelegd, en of het daarbij nog uitmaakt wat de status van dit beleid is en hoe sterk de binding tussen beleid en besluit is? Ten aanzien van de tweede vraag worden de volgende voorstellen tot aanvulling gedaan. Welke factoren mogen/moeten een rol spelen bij de verdeling van de schaarse publieke rechten in een bestemmingsplan en/of omgevingsvergunning? Mogen hierbij slechts ruimtelijke factoren een rol spelen? Dient aan de eisen, die aan planologische besluiten en omgevingsvergunningen die schaarse publieke rechten toedelen worden gesteld, buiten de procedure omtrent het planologische besluit te worden voldaan? Maakt het daarbij nog uit of sprake is van een gecoördineerde procedure zoals in dit geval? Hoe indringend dient de rechterlijke toetsing ten aanzien van de toedeling van de planologische mogelijkheden te zijn? 2.5 Astraeus & Eventus verzoeken in hun reactie op het conclusieverzoek om de algemene vragen die zijn gesteld ook te beantwoorden voor deze zaak. 2.6 Bij brieven van 21 februari 2018 en 29 maart 2018 heeft [appellanten sub 8] gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. In de eerste reactie vraagt [appellanten sub 8] om de behandeling van de eerste vraag, waar het belang van de eigendomspositie wordt gesteld, te bezien tegen de achtergrond van artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM en het zelfrealisatierecht. In de tweede reactie geeft [appellanten sub 8] een reactie op de vragen die in het verzoek om een conclusie zijn gesteld. Volgens [appellanten sub 8] is het project zonder dat mededingingsruimte is geboden gegund aan Windpark Zeewolde B.V.. Daardoor is [appellanten sub 8] niet in de gelegenheid gesteld af te wegen of zij het windpark had willen en kunnen realiseren. Dat zij lid kan worden van de Ontwikkelvereniging acht zij niet reëel, mede omdat zij daardoor haar recht op beroep tegen het bestemmingsplan zou verliezen. 2.7 Volgens [appellanten sub 8] is aan Windpark Zeewolde B.V. een schaars publiekrecht, namelijk de bouw en exploitatie van het windpark toebedeeld. Dit schaarse recht is of (i) door middel van een privaatrechtelijke overeenkomst aan Windpark Zeewolde B.V. toebedeeld (zie noot 7) of (ii) door middel van het Regioplan, het RIP en de vergunningen. [appellanten sub 8] stelt dat het Regioplan, waarin verschillende uitgangspunten voor de ontwikkeling van het windpark zijn vastgelegd en het RIP, samen de schaarste hebben gecreëerd en dat met het verlenen van de vergunningen de toedeling van een schaars recht heeft plaatsgevonden. De beleidsmatige keuze die in het Regioplan is neergelegd om per projectgebied slechts één vergunning te verlenen voor de realisering van het project van opschaling en sanering en de vertaling daarvan in het RIP, betekent volgens [appellanten sub 8] dat het aantal te verlenen omgevingsvergunningen is gemaximeerd op één. Bovendien was het aantal potentiële gegadigden dat het project wilde uitvoeren groter dan één, zodat sprake is van een schaars recht. De schaarste zit in de beperking dat voor het gehele project slechts één vergunning aan één begunstigde kan worden verleend. [appellanten sub 8] betoogt vervolgens dat op grond van de Dienstenrichtlijn, die volgens haar van toepassing is, dan wel op grond van de bepalingen in het VWEU over vrij verkeer van goederen en diensten en het recht van vrije vestiging, volgt dat beperkingen die door overheden worden gesteld aan het vrij verkeer moeten voldoen aan de eisen van noodzakelijkheid en evenredigheid. De schaarste die in het Regioplan en het RIP zijn gecreëerd voldoen naar haar mening niet aan deze eisen. Wat betreft het vereiste van noodzakelijkheid acht [appellanten sub 8] niet overtuigend gemotiveerd dat planologische motieven ten grondslag liggen aan de keuze voor één initiatiefnemer. Dat geldt evenzeer voor het vereiste van evenredigheid. Het doel dat wordt nagestreefd, namelijk de zekerheid dat de oude turbines worden gesaneerd legitimeert volgens [appellanten sub 8] niet dat het aantal beschikbare rechten tot één wordt beperkt. Dat geldt te meer nu daarmee voorbijgegaan wordt aan de belangen en rechten van de individuele partijen van bestaande windturbines, die op straffe van onteigening of een gedoogplicht, geen andere keuze wordt geboden dan zich aan te sluiten bij de initiatiefnemer (gedwongen winkelnering). 2.8 De eigendomssituatie van de gronden waarop het project is voorzien kan volgens [appellanten sub 8] in dit geval geen beperking vormen van de verplichting om mededingingsruimte te garanderen. Een groot deel van de gronden waarop het project is voorzien is niet in eigendom van Windpark Zeewolde B.V., maar van verschillende overheden en particulieren. Die particulieren hadden zelf (een deel van) het project kunnen uitvoeren, zodat er geen noodzaak bestond het aantal beschikbare rechten te beperken tot één. De gecreëerde schaarste betekent dat particulieren moeten toestaan dat een andere particulier op hun gronden een project realiseert. Dit en het feit dat geen gelegenheid is geboden mee te dingen naar het project, acht [appellanten sub 8] een onaanvaardbare inbreuk op het eigendomsrecht. [appellanten sub 8] betwist het gestelde door Windpark Zeewolde B.V. dat de mogelijkheid dat particulieren lid worden van de Ontwikkelvereniging gezien kan worden als het doorleggen van de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte. Zij acht het doorleggen van een dergelijke verplichting overigens in het geheel geen passend middel om recht te doen aan de verplichtingen die voortvloeien uit het Unierecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot het bieden van mededingingsruimte. 2.9 Omdat het Regioplan en het RIP schaarste creëren, moet zo vervolgt [appellanten sub 8], worden voorzien in een regeling omtrent de verdeling van het schaarse recht. Dat betekent dat de betrokken overheden vooraf een passende mate van openbaarheid betrachten met betrekking tot de beschikbaarheid, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Daaraan is niet voldaan. Het standpunt van verweerders dat Windpark Zeewolde B.V. als eerste en enige een melding op grond van de Elektriciteitswet 1998 heeft gedaan, acht [appellanten sub 8] niet van belang omdat door de betrokken overheden niet kenbaar is gemaakt dat het project zou worden vergund aan degene die als eerste een melding doet. Bovendien was volgens [appellanten sub 8] al lang voor dat moment gekozen voor Windpark Zeewolde B.V., getuige de voor de melding gesloten (intentie) overeenkomst tussen de initiatiefnemer en de betrokken overheden. Dat de melding niet relevant was voor de keuze voor Windpark Zeewolde B.V. blijkt voorts volgens [appellanten sub 8] uit de brief van 7 april 2017 waarin de betrokken overheden (rijk/provincie/gemeente) bekendmaken dat zij voor Windpark Zeewolde B.V. hebben gekozen. Omdat voor andere geïnteresseerde partijen niet duidelijk was of, en zo ja op welke wijze en in welke periode zij hun interesse kenbaar hadden moeten maken, is er een gebrek aan transparantie dat leidt tot willekeur en strijd met het gelijkheidsbeginsel. 2.10 De ministers hebben, mede namens de bestuursorganen die de omgevings-, natuur- en watervergunning hebben verleend, bij brief van 22 februari 2018 gereageerd op het conclusieverzoek van de voorzitter. De ministers stellen in de eerste plaats dat geen van de appellanten een reëel concurrentiebelang heeft, zodat het relativiteitsvereiste in de weg staat aan de vernietiging van het RIP en de samenhangende besluiten vanwege het onderwerp waarover de conclusie is gevraagd. Verder stellen de ministers dat in de Wro en de daarop gebaseerde regelgeving de ‘goede ruimtelijke ordening’ als centrale norm geldt. Dit betekent dat ruimtelijke plannen en besluiten gebaseerd moeten zijn op ruimtelijke motieven; economische motieven, mededingingsaspecten en concurrentieregulering zijn niet ruimtelijk relevant en spelen daarom geen rol. Het introduceren van (economische) verdelingscriteria in dit generieke wetgevingskader dat daarop niet is toegesneden, kan volgens de ministers vergaande en lastig overzienbare gevolgen hebben. De ministers wijzen erop dat in de rechtspraak van de Afdeling als uitgangspunt is genomen dat ruimtelijke plannen en besluiten in beginsel niet schaars zijn. (zie noot 8) Van dit uitgangspunt wordt slechts in bijzondere omstandigheden afgeweken, bijvoorbeeld als uit een ruimtelijke algemene regeling een vergunningenplafond voortvloeit of als in het ruimtelijke spoor een dwingende koppeling is gelegd met een sectorale regeling, waarin een vergunningenplafond is opgenomen. (zie noot 9) Deze bijzondere omstandigheden doen zich volgens de ministers in de voorliggende zaak niet voor. De ministers wijzen er in dat kader op dat aan het RIP een ruimtelijke afweging ten grondslag ligt. Bepalend is geweest welke locatie ruimtelijk het meest geschikt was voor een windpark van deze omvang, rekening houdend met het ruimtelijk beleid van alle betrokken overheden. Ook aan het in het Regioplan opgenomen uitgangspunt van één initiatiefnemer liggen louter ruimtelijke motieven ten grondslag, te weten het borgen van de ruimtelijke kwaliteit in opstelling en vormgeving van het nieuwe windpark en het in samenhang uitvoeren van de saneringsopgave en nieuwbouw om een einde te maken aan de bestaande windturbineopstellingen die het landschapsbeeld in grote delen van de provincie zijn gaan beheersen. 2.11 In reactie op de vragen in het conclusieverzoek stellen de ministers dat de eigendomspositie van gronden in beginsel niet relevant is voor ruimtelijke plannen en besluiten. Door een bepaalde bestemming slechts aan bepaalde gronden toe te kennen kan een vorm van schaarste ontstaan, die van invloed kan zijn op de positie van de eigenaar van de gronden in privaatrechtelijke verhoudingen. Hij bepaalt immers, behoudens gedoogplichten en onteigening, wat er met zijn grond gebeurt. 2.12 Een relevant onderscheid tussen ruimtelijke besluiten in het licht van de toedeling van schaarse rechten is het al dan niet discretionaire karakter ervan. Het ligt volgens de ministers niet voor de hand dat een gebonden besluit (bijvoorbeeld een omgevingsvergunning bouwen) schaarste kan creëren, bij een gebonden besluit kan wel een schaars recht worden toebedeeld. Verder zou een onderscheid tussen besluiten met een algemeen karakter (algemeen verbindende voorschriften) en besluiten met een concreet karakter (vergunningen, ontheffingen) relevant kunnen zijn. De toedeling van schaarse rechten zal meestal plaatsvinden bij concrete besluiten; de creatie ervan bij algemene besluiten. 2.13 Een onderscheid tussen besluiten waarmee economische activiteiten en niet-economische activiteiten ruimtelijk mogelijk worden gemaakt lijkt de ministers niet in elk opzicht adequaat. Niet zozeer de aard van de activiteit, maar veeleer het handelingsperspectief van (economische) actoren achten zij bepalend voor het economische karakter ervan. Woningbouw zal vanuit het perspectief van projectontwikkelaars een economische activiteit zijn, terwijl dat voor een burger die op eigen grond een woning bouwen wil niet het geval is. Een ander voorbeeld is de "schaarse" parkeervergunning. Een dergelijke vergunning heeft geen betrekking op een "economische" activiteit, maar kan een economische waarde vertegenwoordigen, mede afhankelijk van het al dan niet persoonsgebonden karakter. Een scherper onderscheid zou kunnen zijn of een ruimtelijk besluit economische actoren in staat stelt om economisch te handelen. Een dergelijk onderscheid kan relevant zijn voor de keuze van een geschikt verdelingsmechanisme. Zo zal bij besluiten die geen betrekking hebben op enige vorm van economisch handelen verdeling op basis van economische verdelingsmechanismen - zoals een tender of aanbesteding - niet voor de hand liggen. 2.14 Ten aanzien van de tweede vraag vragen de ministers aandacht te besteden aan de eisen aan de methode van toedeling van planologische mogelijkheden en voor de wijze van juridische borging daarvan (in welk besluit moet de methode zijn vastgelegd). Hierbij zou een onderscheid kunnen worden gemaakt tussen economische verdelingsmethoden (bijvoorbeeld een aanbesteding of tender) en niet-economische verdelingsmethoden (bijvoorbeeld "wie het eerst komt, wie het eerst maalt", een loting of vergelijkende toets, een zogeheten "beauty contest"). 2.15 Ten aanzien van de derde vraag stellen de ministers dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is omdat elektriciteitsproductie niet onder het dienstenverkeer maar onder het goederenverkeer valt. Het arrest Appingedam bevat niettemin enkele gezichtspunten die relevant kunnen zijn bij de beantwoording van de vragen in het verzoek om conclusie. Zo wijzen de ministers erop dat het Hof van Justitie het bestemmingsplan als ‘eis’ als bedoeld in de Dienstenrichtlijn duidt. De beperkingen over de toedeling van schaarse rechten zijn daarop niet van toepassing. Voorts is relevant dat het Hof een goede ruimtelijke ordening aanvaardt als dwingende reden van algemeen belang op grond waarvan een beperking op het vrij verkeer gerechtvaardigd kan zijn.

$ curl -s https://bron.page/api/v1/blobs/0675daf133a1c8095f8b32bc77c2f09b4776bfa82b76fec34e10bcd1e36536ad | shasum -a 256